대구지방법원 김천지원 2023. 9. 15. 선고 2020가합16221 판결

관련 법리

법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못하고(민사소송법 제259조), 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송이 중복제소에 해당하기 위해서는 전소와 당사자 및 소송물이 동일할 것이 요구되며(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다8177 판결 등 참조), 이때 중복된 후소는 부적법하여 각하되어야 한다.

일부청구임을 명시하여 손해의 일부만을 청구하는 경우 그 명시방법으로는 반드시 전체 손해액을 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다. 그리고 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용 여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 않는다 할 것이고 전 소송의 계속중에 유보한 나머지 청구를 별도소송으로 제기하였다 하더라도 중복제소에 해당되지 않는다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결, 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결 등 참조).

후소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 해당하지만(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다66917, 66924 판결 등 참조), 이와 같은 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결 등 참조).

이 사건의 경우 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들의 이 사건 소 중 선행사건과 청구 범위가 중복되는 부분은 중복제소에 해당하여 부적법 각하의 대상이 된다고 봄이 타당하다.

이 사건 소가 제기되기 이전에 선행사건의 소송계속이 발생하였음이 명백하고, 이 사건의 당사자와 선행사건의 당사자가 동일하며, 원고들의 이 사건 및 선행 사건의 각 금전 청구 부분 청구원인은 모두 '임금 청구권'<4> 또는 '피고의 직접고용의무불이행에 따른 손해배상청구권'으로 동일하다.

선행사건에서 원고 FJ(18), FK(19), FL(20), FG(22)는 2015. 1. 1.부터, 원고 FH(106), FM(109), FN(112), FI(117), FO(120), FP(123)은 2015. 2. 1.부터, 원고FQ(128)은 2015. 7. 1.부터 각 2017. 12. 31.까지의 기준임금 및 복리후생비 차액 또는 그 상당의 손해배상을 구하였고, 이로써 위 원고들은 일부청구하는 임금 또는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 특정할 수 있도록 명시하였다고 봄이 타당하다.

이 사건 변론과정에 구체적으로 현출된 자료만으로는 원고들이 선행사건에서 청구한 '2015. 1. 1. 또는 같은 해 2. 1. 또는 같은 해 7. 1.부터 각 2017. 12.31.까지의 기준임금 및 복리후생비 차액'을 구성하는 각 항목별 세부 내역이나 범위까지 확인되지는 않는데, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 선행사건에서 소구한 임금 또는 손해배상청구의 범위가 명확하게 특정되지 않음으로 인한 불이익은 원고들에게 귀속되어야 할 것인바, 선행사건에서 위 원고들이 일부청구임을 명시하여 소구한 임금 또는 손해의 범위는 '2015. 1. 1. 또는 같은 해 2. 1. 또는 같은 해 7. 1.부터 각 2017. 12.31.까지의 기준임금 및 복리후생비 차액' 전부라고 봄이 타당하다.

이 사건에서 당사자와 소송물이 동일함에도 예외적으로 후소의 제기를 긍정하여야 할 특별한 권리보호이익이 있다고 보이지 않는다.

소결 원고들의 이 사건 및 선행사건에서의 임금 또는 손해배상청구 범위를 정리한 내역은 별지12 '중복제소 판단' 표의 '이 사건 청구기간' 및 '선행사건 청구기간' 란각 기재와 같은데, 원고들의 이 사건 각 소 중 같은 표의 '중복제소 부분' 란 기재 각 범위에 해당하는 임금 또는 손해배상청구 부분은 선행사건에서의 청구 범위와 중복되므로 이 부분은 모두 부적법하여 각하되어야 한다. 따라서 피고의 본안전 항변은 위 중복되는 부분과 관련하여 이유 있다.

관련 법리 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법') 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는 지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 8.29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무 범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지'등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되었고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않았으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

근로자파견관계와 관련된 피고의 주장에 대한 판단 피고는 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립된다는 점은 각 원고별, 이 사건 외주사업체별, 영업소별, 근무기간별로 구체적이고 명확한 증거를 통하여 입증되어야 함에도, 원고들은 개별적으로 명확한 증거들을 제출하지 못하였으므로 근로자파견관계가 인정될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 1 앞서 든 증거들에 의하면 피고가 이 사건 외주사업체들을 일률적으로 관리해온 것으로 보이고, 달리 피고가 이 사건 외주사업체와 각 영업소를 관리함에 있어 외주사업체별, 영업소별 차등을 두었다고 볼만한 사정이 발견되지 않는 점, 2 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 외주사업체에서 통행료 수납업무에 종사한 사실이 인정되고, 원고 개인별로 파견근로관계의 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다른 것으로 보이지 않는 점 등을 고려하면 충분히 각 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

파견법의 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 "사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 "사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다).2) 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지2 '원고별 근로내역' 표의 '근로기간'란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 소속된 외주사업체가 변경되었으나,앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하거나 사용사업주가 파견근로자를 직접고용할 의무가 발생하는 것이고, 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

그렇다면 원고들 중

구 파견법 시행일인 2007. 7. 1. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 제정 파견법 제6조 제3항 본문의 직접고용간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 만료된 날의 다음 날에 직접고용관계의 성립이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있고, 나) 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다.

한편, 원고들은 처음 이 사건 외주사업체에 입사한 날부터 파견근로를 제공하였을 것으로 보이므로, 위 제정·구 파견법상 파견근로기간 2년 초과 여부를 계산함에 있어서는 원고들의 입사일(초일)을 포함하여 계산함이 타당하다. 이에 반하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고들의 주장에 관한 판단

원고 FJ(18)는 이 사건 외주사업체에서 근무하기 전에 피고 소속으로 근무한 기간까지 파견근로 기간에 포함하여 직접고용의무 발생일을 산정하고 있다. 그러나 피고에 직접 고용된 기간은 파견근로 기간이라고 볼 수 없으므로, 위 원고들이 피고에서 퇴사하여 이 사건 외주사업체에 고용된 날부터 파견근로 기간을 산정하여야 한다. 위 원고들의 주장은 이에 반하는 범위에서 이유 없다.

원고 FL(20)은 2005. 1. 1.부터 2년 후인 2007. 1. 1. 피고의 근로자로 간주되었음을 전제로 임금 차액을 산정하고 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면 원고FL(20)은 2006. 2. 2.부터 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정될 뿐이고, 위 원고가 그 전에 파견근로를 제공한 사실을 인정할 증거는 없으므로, 위 원고는 구 파견법에 따라 2008. 2. 2.부터 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 위 원고의 주장은 이에 반하는 범위에서 이유 없다.

원고 FG(22)는 1998. 10. 30.부터 2년 후인 2000. 10. 30. 피고의 근로자로 간주되었음을 전제로 임금 차액을 산정하고 있다<5>. 앞서 든 증거들에 의하면 원고FG(22)는, 1998. 11. 21. FR에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공하다가 2년을 초과하기 전인 1999. 12. 30. 퇴사한 사실, 2002. 4. 1. 다시 FS에 고용되어 그때부터 2년을 초과하여 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 위 원고가 이 사건외주사업체에 최초 고용되었다가 약 1년 1개월 동안만 근무하고 퇴사하였고, 그 후 다시 다른 외주사업체에 고용되어 파견근로를 제공하기까지의 공백기간이 2년 3개월을 초과하는 점에 비추어 보면, 위 원고의 공백기간 전후 파견근로관계는 단절되었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 원고의 파견근로기간은 위 원고가 2002. 4. 1. FS에 고용되어 파견근로를 제공한 날부터 산정하여야 하고, 이에 의하면 위 원고는 그때부터 2년을 초과한 2004. 4. 1. 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 피고의 근로자로 간주된다. 위 원고의 주장은 이에 반하는 범위에서 이유 없다.

원고 FH(106)는 2007. 7. 1.부터 2년 후인 2009. 7. 1. 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권이 발생하였음을 전제로 손해배상액을 산정하고 있다. 앞서 든 증거들에 의하면 원고 FH(106)는, 2000. 7. 1. FT에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공하다가 2년을 초과하기 전인 2001. 9. 30. 퇴사한 사실, 2001. 11. 1. 다시 FU에 고용되어 그때부터 2년을 초과하여 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들즉, 위 원고의 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 1개월에 불과한 점, 공백기간을 전후하여 15년 이상 장기간 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, 위 공백기간 전후를 통하여 원고의 업무내용과 근로조건이 동일·유사하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 원고의 경우 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속된 것으로 볼 수 있으므로 위 공백기간을 제외하고 전후의 기간을 합산하여 계속 사용기간을 산정하여야 한다. 따라서 위 원고는 위 공백기간을 제외하고 파견근로기간이 2년을 초과한 2002. 8. 1. 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 피고의 근로자로 간주된다. 위 원고의 주장은 이에 반하는 범위에서 이유 없다<6>. 5) 원고 FN(112)는 2009. 1. 1.부터 2년 후인 2011. 1. 1. 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권이 발생하였음을 전제로 손해배상액을 산정하고 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면 원고 FN(112)는 2006. 7. 1.부터 이 사건 외주사업체에 고용되어 2년을 초과하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정되므로, 위 원고는 파견근로기간이 2년을 초과한 2008. 7. 1.부터 구 파견법에 따라 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 위 원고의 주장은 이에 반하는 범위에서 이유 없다(위 원고가 위와 같이 고용의무 발생일을 잘못 산정함에 따라 실제보다 적은 임금 차액을 청구하는 경우 위 원고가 청구하는 금액의 범위에서 임금 차액을 인정하기로 한다).

원고 FI(117)는 2007. 7. 1.부터 2년 후인 2009. 7. 1. 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권이 발생하였음을 전제로 손해배상액을 산정하고 있다. 앞서 든 증거들에 의하면 원고 FI(117)는 2004. 1. 1. 이 사건 외주사업체에 고용되어 2년을 초과하여 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 따라서 위 원고는 파견근로기간이 2년을 초과한 2006. 1. 1. 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 피고의 근로자로 간주된다. 위 원고의 주장은 이에 반하는 범위에서 이유 없다<7>. 라. 고용관계 단절 원고들에 대한 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고는, 고용의제일 또는 고용의무 발생일 이후 자발적 퇴사 등으로 이 사건외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들(이하 '고용관계 단절 원고들')의 경우 피고에 대하여 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여한 것이므로, 고용관계 단절 원고들의 근로자지위확인청구 또는 직접고용의무 이행청구는 실효의 원칙 또는 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다거나, 고용관계 단절 원고들이 외주사업체를 퇴사하면서 한 사직의 의사표시는 피고의 직접고용에 대한 반대의 의사표시 또는 사직의 의사표시에 해당하여 고용관계 단절 원고들과 외주사업체와의 근로계약관계가 종료됨으로써 피고와 원고들 사이의 근로계약관계도 종료되었다고 보아야 하므로 고용관계 단절 원고들의 근로자지위확인청구권 또는 직접고용의무 이행청구권이 소멸되었다는 취지로 주장한다.

직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면'당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조).

그렇다면 설령 원고들이 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 외주사업체에서 자진 퇴사하였거나 이 사건 외주사업체로부터 해고되어 근로관계가 종료되었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 원고들과 피고 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 피고의 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 원고들 사이의 근로관계 종료는 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이 사건 외주사업체에 대하여 한 사직의 의사표시를 피고에 대한 사직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없으므로, 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고들에 대한 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다.

또한, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 외주사업체로부터의 사직 또는 해고는 이 사건 외주사업체들과 원고들 사이의 근로관계에 관한 것이어서 그로써 원고들이 피고에 대하여 피고와 사이의 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들에게 퇴직 · 해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려워 퇴직금을 수령하였다고 하여 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없는 점, 3 어떠한 법적 쟁점에 대한 노동관행상 인정된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 많은 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 실효의 원칙을 널리 적용하는 것은 부당하고 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 들고 있는 사정만으로 고용관계 단절 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙 또는 신의칙에 위배된다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 그렇다면 원고 FG(22), FH(106), FI(117)(이하 '고용의제 원고들')는 피고의 근로자지위에 있고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 '고용의무발생 원고들')은 피고에 대하여 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있다. 그리고 원고들의 각 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일은 별지2 '원고별 근로내역' 표의 '고용의제/의무발생일'란 기재 각 해당 일자와 같다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 그렇다면 원고 FG(22), FH(106), FI(117)(이하 '고용의제 원고들')는 피고의 근로자지위에 있고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 '고용의무발생 원고들')은 피고에 대하여 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있다. 그리고 원고들의 각 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일은 별지2 '원고별 근로내역' 표의 '고용의제/의무발생일'란 기재 각 해당 일자와 같다.

한편, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우에는, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다.

또한 고용의제 원고들 중 고용관계 단절 원고들은 피고와 사이에 직접고용관계가 성립함을 전제로 임금의 지급을 구하고 있는데, 근로기준법 제46조는 근로자의최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업 기간에 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있다고 보아야 하므로(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조), 고용의제 원고들 중 고용관계 단절 원고들의 경우 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크면 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30에 해당하는 금액보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다(피고는 위 원고들에 대해 중간수입 전액을 공제하여야 한다는 취지로 주장하나 이는 받아들이지 않는다).

그리고 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법이 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있고, 또 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

따라서 피고는 고용의제 원고들에게 고용의제 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등과 고용단절 기간의 중간수입 중 위 범위에 해당하는 금액 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들의 청구

피고가 구 · 개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다.

파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결). 한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조). 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다(대법원1992. 7. 24. 선고 91다44100 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 등 참조).

따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 각 직접고용의무 발생일 이후부터 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금 즉, 원고들과 동종 · 유사 업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 이 사건외주사업체로부터 받은 임금 및 원고들 중 고용관계 단절 원고들이 고용단절 기간에얻은 중간수입 전액을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 다만, 그와 같이 공제되는 중간수입은 피고가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결 등 참조).

당사자들의 주장에 관한 판단

원고 FG(22), FM(109)의 주장에 관하여

원고 FG(22), FM(109)은 각 자회사에 고용된 이후의 기간에 대하여도 임금또는 임금 상당의 손해배상을 청구하고 있다.

그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 정부가 2017. 7. 20. 발표한 '공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인'에 따라 2017. 10. 말경 피고 측 위원, 파견 · 용역 근로자대표 위원, 피고 소속 근로자대표 위원, 전문가 위원등 총 16인으로 된 노 ·사 · 전문가 협의체가 구성되어 2017. 11.경부터 2018. 9.경까지 요금수납원의 정규직 전환방법과 시기, 근로조건 등에 관한 협의를 진행하였고, 피고측 위원과 근로자대표 위원이 2018. 9. 5.경 요금수납원을 자회사 설립을 통한 방식으로 정규직으로 전환하기로 하는 내용의 이 사건 정규직 전환 합의를 한 사실, 피고는 2018. 9. 13.경 요금수납원들에게 이 사건 정규직 전환 합의 내용과 정규직 전환 절차를 안내하고 자회사 전환 근무에 대한 선택권을 부여한 사실, 피고는 2019. 5. 9. 자회사를 설립하였고, 이 사건 외주사업체가 수행하던 고속국도 통행료 수납업무는 2019.6. 1.경부터 자회사 순차적으로 이관되어 2019. 7. 1.경 피고와 이 사건 외주사업체 사이의 용역계약관계가 전부 종료된 사실, 원고 FG(22), FM(109)은 각 2019. 7. 1.부터각 자회사에서 근무하고 있는 사실 등이 인정된다. 이에 의하면 위 원고들은 자의로 자회사 설립을 통한 정규직 전환에 동의하여 자회사와 근로계약을 체결하고 자회사에 근로를 제공하고 있는 것으로 보이고, 이는 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 원고들의 근로자지위확인청구권 및 직접고용의무 이행청구권은 자회사 전환 동의로 인해 소멸되었다고 봄이 타당하다.

그렇다면 위 원고들의 각 자회사에 고용된 이후의 기간에 대한 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구는 이유 없다.

원고 FM(109)에 대한 피고의 정년 도과 주장

피고는, 정년이 도래한 원고 FM(109)의 경우 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 없으므로 위 원고의 정년 도과 후의 기간에 해당하는 손해배상청구는 배척되어야 한다고 주장한다.

아래에서 살펴보는 바와 같이 원고에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 '정년에 도달했을 때'를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실, 원고FM(109)은 1958. 8. 10. 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고가 피고에게 근로를 제공하였더라도 위 원고는 2018. 12. 31.에 이미 피고 현장직 직원의 정년이 도래하였으므로, 위 원고의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 위와 같은 정년 도래로 인해 소멸되었고, 이에 따라 위 원고는 정년도래 후의 기간에 대하여는 직접고용의무 불이행에 따른 임금 등 상당의 손해배상청구를 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

고용관계 단절 원고들에 대한 피고의 주장

피고는, 고용관계 단절 원고들의 경우 쌍무계약의 본질과 무노동 무임금 원칙 등에 비추어 고용단절 기간에 상응하는 피고의 손해배상책임은 발생하지 않는다는 취지로 주장한다.

사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 '사직'하는 등으로 근로제공을 중단하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있고, 다만 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 그 손해배상청구가 허용되지 않는다고 할 것이나[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합),239048(병합), 239055(병합), 239062(병합) 판결 등 참조], 위와 같은 예외적인 사정의 존재에 대한 증명책임은 사용사업주가 부담한다. 즉, '사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후' 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 '사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계'에 영향을 미치지 않는다[대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072,219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합) 판결 등 참조]<9>. 다) 위 법리에 비추어 보건대, 피고에게 직접고용의무가 발생한 후 고용관계단절 원고들과 이 사건 외주사업주 등 사이의 고용관계가 사직 등으로 단절된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 피고가 주장하는 바와 같이 고용관계 단절 원고들이 자발적인 의사에 기하여 이 사건 외주사업체에서 사직하였다 하더라도, 그와 같은 사정이 이 사건에서 원고들의 손해배상청구를 배척할 수 있는 사정이라고 볼 수는 없다.

피고는, 특히 원고 FH(106), FN(112)의 경우 위 원고들의 2019년 이후 사업소득이 피고에게 직접 고용되었을 경우 지급받았을 임금 상당액보다 상당히 많은 점에 비추어 보면, 피고가 위 원고들에게 고용의 의사표시를 하였다고 하더라도 위 원고들이 이에 응하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있으므로 위 원고들의 임금 상당의 손해배상청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거들에 의하면, 원고 FH(106), FN(112)는 2019년 이후 사업을 운영하면서 년 약 70,000,000원 내지 1,250,000,000원 상당의 총수입을 얻은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 1 위와 같은 사업소득은 모두위 원고들의 각 고용의무 발생일 후에 발생한 것으로 보이는 점, 2 필요경비를 공제하면 위 원고들이 사업 운영을 통해 얻은 실질적 소득은 위 총수입금액에 현저히 미치지 못하는 점, 3 피고가 위 원고들과 근로계약을 체결하고 위 원고들에게 피고의 기간의 정함이 없는 근로자지위를 부여하였더라도 위 원고들이 피고에서 퇴사하고 사업을 운영하였을 것이라고 단정하기 어려운 점, 4 앞서 본 바와 같이 사용사업주에게 파견근로자를 직접고용할 의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 점(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 5 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 후 사업을 운영하며 사업소득을 얻었다고 해서 위 원고들이 피고와의 직접 고용관계 설정에 대해 명시적 반대의사를 표시하였다고 보기는 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사실들만으로 피고가 위 원고들에게 고용의 의사표시를 하였다고 하더라도 위 원고들이 이를 거부하였을 것이라고 단정하기 어렵다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

근로자지위확인청구권 및 직접고용의무 이행청구권 소멸시효 완성과 관련된 피고의 주장 가) 피고의 주장 요지 피고는, 원고들의 근로자지위확인청구권과 직접고용의무 이행청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고 그 각 청구권이 발생한 때로부터 소멸시효가 진행하는데, 원고들은 그 각 청구권 발생일로부터 10년이 지나서야 선행사건 소를 제기하는 방법으로 그 권리를 행사하였으므로 원고들의 근로자 지위확인청구권과 직접고용의무 이행청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 이처럼 근로자지위확인청구권과 직접고용의무 이행청구권이 시효 소멸함에 따라 그에 종속된 권리인 임금채권 또는 임금 상당의 손해배상청구권 역시 함께 소멸하였거나, 적어도 그 소멸시효 기간 만료일 이후의 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구권은 발생하지 않는다는 취지로 주장한다.

고용의제 원고들의 근로자지위확인청구권 시효소멸 여부 고용의제 원고들의 피고에 대한 근로자지위확인청구권은 고용의제 원고들과 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 임금청구권 등과 이에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 것이고, 이러한 법률관계는 민법 제162조 제1항이 규정하는 채권이 될 수 없는 것이므로(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카9619 판결 참조), 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 직접고용이 간주됨으로써 이미 피고의 근로자지위에 있는 위 원고들의 근로자지위확인청구권은 시효로 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

고용의무발생 원고들의 직접고용의무 이행청구권 시효소멸 여부 파견근로자의 직접고용의무 이행청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 봄이 타당하나, 앞서 본 바와 같이 원고들은 모두 각 직접고용의무 이행청구권 발생일로부터 10년이 지나기전에 선행사건 소를 제기하였고<10>, 이로써 원고들의 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효는 중단되었다고 보아야 하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 손해배상청구권 소멸시효 완성 주장

피고의 주장 요지 피고는, 원고들이 주장하는 임금 · 퇴직금채권 상당의 손해배상채권의 소멸시효 기간 역시 임금 · 퇴직금채권에 준하여 3년으로 판단하여야 하므로, 이 사건 소제기일 또는 선행사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 경과한 손해배상채권은 시효 완성으로 소멸하였고, 설령 민법 제766조 제1항에 따라 '손해 및 가해자를 안 날로부터'시효기간이 진행된다고 보더라도, 원고들은 선행사건 소 제기 당시 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 선행사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 도과한 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다.

관련 법리

임금채권은 근로기준법 제49조에 따라, 퇴직금채권은 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 취득하게 될 임금 · 퇴직금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효 기간은 고용의무가 이행되었을 때 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효 기간과 마찬가지로 3년이라고 보는 것이 타당하나(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조), 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여는 원칙적으로 불법행위에 관한 민법 제766조가 적용되고, 이에 관해서까지 근로기준법 제49조에서 정한 3년의 소멸시효가 적용된다고 볼 근거가 없다.

불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결 등 참조), 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결).

불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다(대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894,1895 전원합의체 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조).

소멸시효의 중단과 관련하여 소멸 대상인 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우뿐 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 등 참조).

하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조).

고용의제 원고들의 임금채권<11>

고용의제 원고들의 피고에 대한 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라, 퇴직금채권은 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 따라 각 3년의 소멸시효가 적용된다.

따라서 고용의제 원고들의 임금채권 중 그 지급기일이 선행사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 경과한 부분은 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 있다. 구체적으로 살펴보면, 원고 FG(22)는 2018. 1. 16. 선행사건 소를 제기하였으므로 2015. 1.16. 이전에 지급기일이 도래한 임금채권의 소멸시효가 완성되었고, 원고 FH(106), FI(117)는 각 2018. 2. 19. 선행사건 소를 제기하였으므로 2015. 2. 19. 이전에 지급기일이 도래한 임금채권의 소멸시효가 완성되었다. 앞서 든 증거들에 의하면 피고의 임금지급기일은 매월 20일경이었던 것으로 보이는바, 원고 FG(22)의 경우 2015. 1.분 이전의, 원고 FH(106), FI(117)의 경우 각 2015. 2.분 이전의 임금채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였다 할 것이다.

따라서 피고의 고용의제 원고들에 대한 이 부분 주장은 위 범위에서 이유 있다.

고용의무발생 원고들의 손해배상채권

위 법리에 비추어 보면, 피고의 직접고용의무 불이행이라는 불법행위로 인한 고용의무발생 원고들의 손해배상청구권은, 민법 제766조에 따라 고용의무발생 원고들이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니한 때 또는 고용의무발생 원고들에게 그 현실적 손해가 발생한 날로부터 10년을 경과한 때에 소멸시효가 완성되어 소멸한다고 봄이 타당하다.

먼저 이 사건에서 고용의무발생 원고들이 구하는 손해배상청구권(이하 '이 사건 손해배상청구권')이 민법 제766조 제1항에 의한 3년의 단기소멸시효가 완성되었는지에 관하여 본다. 고용의무발생 원고들이 각 선행사건 소 제기일 이전에 손해 및 가해자를 알았다고 볼 만한 증거가 없으므로 고용의무발생 원고들은 선행사건 소 제기일 무렵에 피고들의 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구권의 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할 것이다. 따라서 선행사건 소 제기 당시 이미 발생한 손해에 관하여는 선행사건 소 제기일로부터 3년간 손해배상청구권을 행사하지 않으면 시효로 소멸하고, 선행사건 소 제기 후에 발생한 손해에 관하여는 그 각 손해가 발생한 날 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할 것이므로 그 각 손해 발생일로부터 3년간 손해배상청구권을 행사하지 않으면 시효로 소멸한다. 원고들은 2020. 9. 18. 제출한 이 사건 소장에서 피고에 대해 각 1,500,000원의 지급을 구하면서 장래 청구취지를 확장할 뜻을 표시하였고, 2022. 4. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 청구취지를 확장하면서 2019. 6. 30. 이전에 발생한 손해에 대한 손해배상을 청구하였으며, 2023.4. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 2019. 7. 1.부터 2022. 12. 31.까지 발생한 손해에 대한 손해배상청구를 추가하였다. 이러한 경우 원고들은 이 사건 소 제기 당시부터 이 사건 손해배상청구권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되고, 이 사건 소는 선행사건 소 제기일로부터 3년이 지나기 전에 제기되었음이 분명하므로, 이 사건 소 제기로 인해 이 사건 손해배상청구권 전부의 소멸시효가 중단되었다고 할 것이다.

다음으로, 이 사건에서 고용의무발생 원고들의 손해배상청구권이 민법 제766조 제2항에 의한 10년의 장기소멸시효가 완성되었는지에 관하여 본다. 고용의무발생 원고들의 손해배상청구권 중 그 발생일이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분은 위 규정에 따라 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 고용의무발생 원고들은 선행사건에서 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 고용의 의사표시를 청구하였는데, 이는 이 사건 손해배상청구권 발생의 기초가 되는 기본적 법률관계에 관한 청구를 한 것이고, 이로써 고용의무발생 원고들은 이 사건 손해배상청구권 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 선행사건 소 제기는 이 사건 손해배상청구권의 시효중단 사유로서의 재판상 청구라고 볼 수 있다. 따라서 고용의무발생 원고들의 손해배상청구권 중 그 발생일이 선행사건 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과하지 않은 부분의 소멸시효는 선행사건 소 제기로 중단되었고, 선행사건 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분만 소멸시효가 완성되었다고 할 것인데, 이 사건에서 고용의무발생 원고들이 구하는 손해배상청구권은 모두 선행사건 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과하기 전에 발생한 것임이 분명하므로 그 소멸시효는 선행사건 소 제기로 중단되었다고 할 것이다.

따라서 피고의 고용의무발생 원고들에 대한 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 사업소득 공제 주장 피고는 원고들에 대하여, 필요경비 등을 공제하지 않은 총사업소득을 중간수입으로 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 필요경비 등이 특별히 문제되지 않는 근로소득과는 달리 사업소득에서는 매출액을 의미하는 총 수입금액을 온전한 소득으로 보기 어려우므로, 근로소득은 필요경비·세금 등을 공제하지 않은 총수입소득을, 사업소득은 필요경비 등을 공제한 소득금액을 공제할 중간수입으로 산정함이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 범위 내에서 이유 있고, 이를 초과하는 부분은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

인정사실 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 '현장직직원관리예규'를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후2014. 6. 25. '현장직 직원' 명칭을 '실무직 직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직 직원관리예규'로 변경하였다(이하 구체적인 특정이 불필요한 경우에는 명칭 변경 전후를 불문하고 '현장직직원관리예규').

현장직직원관리예규는 '현장직 직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분하고 있고, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다."라고 규정하고 있다.

또한, 피고의 인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 '1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원'으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 - 별정직 - 전문직- 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

'조무원'에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만, 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한, 피고의 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다. 다)「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다 마) 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같이 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우에는 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 주장하는 임금 또는 손해 항목별 판단 원고들은 이 사건에서 기준임금, 복리후생비, 법정수당, 연차수당 및 퇴직금 차액에 상응하는 임금 상당의 손해배상을 구하고 있다.

기준임금 및 복리후생비

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준<12>에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑가 제10 내지 17, 51 내지 57, 61 내지 65호증, 을 제33, 37, 40, 47, 60 내지 65, 71 내지 78호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서만 본다).

기준임금 부분

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하였고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하였고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉 산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 한편, 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일 자로 실시하였다<13>. 2009년부터 2022년까지 피고 소속 조무원의 기본급은 별지4 '기준임금' 표의 '기본급'란 기재와 같다<14>. (나) 상여수당 1 피고는 조무원에게 기본급을 기준으로 일정 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비250,000원을 각 기본급에 편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종 월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도까지의 상여금은 급식비만 공제,2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 3 피고가 2009년부터 2022년까지 피고 소속 조무원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 위 별지4 '기준임금' 표의 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비, 건설수당 및 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다<15>. (마) 임금피크제 한편, 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원관리예규에 아래와 같이 임금피크제를 정하였다.

복리후생비 부분

경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 중·고생 학자금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다.

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다. <16> (다) 교육문화활동보조비 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 무기계약 근로자 및 기간제 근로자를 포함한 피고 재직 직원 전부이고, 그중 교육문화활동보조비의 지급기준은 아래와 같다. <17><18> 나) 당사자들의 주장에 관한 판단1<8> (1) 호봉의 산정 (가) 원고 FJ(18), FO(120) 앞서 본 바와 같이 원고 FJ(18), FO(120)는 각 고용의무발생일 전에 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 바 있다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 "현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다."라고 규정한 점, 2 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입됨에 따라 위 예규의 시행 전에 피고에게 직접고용의무가 발생한 원고들도 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 위 예규의 적용대상이 되었을 것이라고 봄이 타당한 점, 3 위 예규 제55조의2 제2항 제5호에서는 "직원이 퇴직 후1개월 이내에 재임용되었을 때에는 근무경력확인서에 의하여 재직기간을 통산하여 호봉을 부여할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 같은 항 제4호 규정과의 관계를 고려하면 이는 피고의 정규직원이 퇴직 후 1개월 이내에 현장직 직원으로 다시 고용되었을 때 종전 정규직원 근무기간에 따른 호봉의 가산을 인정하는 취지로 보일 뿐이고, 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산에 관한 규정으로는 보이지 않는 점, 4 피고 소속기간제 근무경력의 호봉 가산 또는 승호 소요기간 단축에 관한 위 예규 제55조의2 제2항 제4호에서는 위 같은 항 제5호와는 달리 퇴직 후 일정 기간 내에 재고용되었을 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 피고의 기간제 근로자로 고용되었다가 곧바로 현장직 직원으로 전환된 경우에만 위 제4호의 규정이 적용된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 원고들의 호봉을 산정함에 있어서는 위 예규 제55조의2 제2항 제4호를 적용하여 피고 소속 기간제 근무경력에 따른 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축을 인정함이 타당하다.

원고 FG(22), FH(106), FM(109) 원고 FG(22), FH(106), FM(109)은 호봉을 산정함에 있어 군복무기간에 따른 호봉을 가산하고 있다. 그러나 원고들이 군 복무를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 원고들의 군복무기간에 따른 호봉 가산 주장은 이유 없다.

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 정년에 도달한 원고들의 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다.

연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 「고용상 연령차별금지및 고령자고용촉진에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항에서 말하는 '합리적인 이유가 없는 경우'라 함은, 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 '임금피크제'를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 또한, 위 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당하여, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정하였을 경우 그 효력은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되고, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고의 현장직(실무직) 직원의 정년은 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실(정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6. 30., 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12. 31.), 2 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 원고들 중 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고들은 그 정년 2년 전 또는 피고의 임금피크제 시행일부터 임금피크제의 적용을 받게 되었다.

한편, 피고 소속 현장직 직원의 정년은 당초 만 55세였다가 2013. 1. 1.부터는 만 59세로, 2016. 1. 1.부터는 만 60세로 순차 상향되었는데,「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용되었다.

그렇다면 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고들은 위 법률 규정이 2016. 1. 1.부로 적용됨에 따라 그 정년이 60세로 당연히 연장되었음에도, 피고가 도입하여 같은 일자에 시행한 임금피크제로 말미암아 정년 직전 일정기간 동안 임금이 삭감당하는 불이익을 입게 되었다 할 것이고, 달리 그 불이익에 상응하는 대상조치가 강구된 것으로 보이지도 않으므로, 위 임금피크제는 합리적인 이유 없이 연령에 따라 근로자를 차별하는 것으로서 강행규정에 위배되어 무효로 보아야 한다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

위험수당

당사자들의 주장 요지 원고들이 위험수당 상당의 손해배상을 청구함에 대해, 피고는 원고들과 같은 통행료 수납원들은 위험수당의 지급대상에 포함되지 않는다고 주장한다.

인정사실 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 2008. 8. 28. 개정된 피고의 현장직직원관리예규에서는 안전순찰원, 운전원, 도로정비원, 정비원, 전기·통신원, 청소원 등 중에서 현장근무자에 한하여 일정금액의 위험수당을 지급하는 것으로 규정하였다. 2 2012. 4. 19. 개정된 피고의 현장직직원관리예규에서는 특수환경 근무자 중 현장근무자에 한하여 월 100,000원의 위험수당을, 중장비 면허 소지자 중 안전순찰원, 도로관리원, 운전원, 정비원에 한하여 1종당 7,000원(4종 한도)의 위험수당을 각 지급하는 것으로 규정하였다. 3 2014. 6. 25. 개정된 피고의 실무직(구 현장직)직원관리예규에서는 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 동 시행세칙을 준용하는 것으로 정하였고, '직원보수 및 복리후생규정'에서는 '업무수당'을 '출납, 위험, 전산 부문으로 구분하며 각 해당부문 업무종사자에게 지급하되, 지급기준 등 필요한 세부사항은 사장이 따로 정한다'고 규정하였다. 4 피고의 '제수당 지급기준'에서는 2013. 1. 1. 이후 '운전·정비·안전순찰직 및 안전원·도로정비원' 중 건설기계 운전면허 등 소지자, 위험물 취급주임, 산업안전관리자, 방화관리자 등 '위험부문 담당자', 전기관 정비직, 지사 노선근무 직원, 서해대교근무자 등 '특수환경 근무자'를 위험부문 업무수당 지급 대상자로 정하고 있다.

판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 피고는 실무직(현장직) 직원 중 전기 관련 업무수행자, 고속도로 현장에서 도로나 설비 등을 점검하는 업무를 수행하는 직원 등 위험에 직접 노출되는 직원들을 대상으로 위험수당 또는 위험부문 업무수당을 지급해온 것 으로 보이는 점, 2 통행료 수납원들의 경우 위험수당이나 위험부문 업무수당의 지급대상으로 명시된 바 없는 점, 3 통행료 수납원들이 위험에 상시적으로 노출되는 업무를 수행하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들이 피고에 직접 고용되었다고 하더라도 피고로부터 위험수당을 지급받았을 것으로 보기는 어렵다. 따라서 위험수당 상당의 손해배상을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다.

급식비 원고들은 2012년부터 2015년까지의 청구기간에 관하여는 급식비 월 104,000원 상당의 손해배상을 청구하고 있다. 피고가 2013년부터 기본급에 급식비를 포함하여 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 위 원고들 청구기간에 조무원에게 기본급과 별도로 급식비를 지급하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 급식비 상당의 손해배상청구 부분은 이유 없다.

체육행사비 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 복리후생비 집행기준에서는「국민체육진흥법」에 근거하여 매년 춘계 체육주간과 추계 체육의 날에 실시하는 체육행사에 대하여 실시일 현재 재직 중인 임직원을 대상으로 체육행사비 1 인당 50,000원을 책정하되, 실시방법은 별도 계획에 의하도록 규정하고 있는 사실이 인정된다. 체육행사비의 근거법령, '행사비'라는 명칭, 체육행사는 체육행사의 '실시'를 전제로 하는 비용인 점 등을 고려할 때, 체육행사비는 단순한 체육행사 경비이지 피고 근로자 개인에게 지급되는 임금 또는 복리후생비라고 볼 수 없고, 설령 피고 근로자에게 지급되는 경우가 있었다 하더라도 이는 본래의 성격을 벗어나는 체육행사비 집행방법에 불과하다고 할 것이다. 따라서 원고들의 체육행사비 상당의 손해배상 청구 부분은 이유 없다.

복지포인트 환산금액

원고들의 주장은, 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 임금 또는 임금 상당의 손해에는 복지포인트의 환산금액도 포함되어야 한다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 제공받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다는 것이다. 아울러 피고는, 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도 피고가 이 사건 외주사업체와 용역계약을 체결하면서 용역대금 산정 시 산업안전보건법에 따라 외주업체 소속 근로자들이 받아야 하는 건강검진비 명목으로 70,000원을 포함시킴으로써 이를 근로자들에게 지급되도록 정하였으므로, 적어도 원고들이 외주사업체로부터 지급받은 건강검진비용은 공제되어야 한다고도 주장한다.

살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고들은 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생시점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다. 4 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 피고가 주장하는 금액을 실제로 지급받았다고 볼 만한 증거가 나타나 있지 않다.

사내근로복지기금

피고는, 피고와 피고 사내근로복지기금은 별개의 법인이고, 사내근로복지기금으로 지원되는 금품은 사업주인 피고에게 지급의무가 없는 시혜성 복지에 해당하므로 피고 소속 근로자가 아닌 원고들이 이를 소구할 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들은 사내근로복지기금 지원액수 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 1 사내근로복지기금이 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도, 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 앞서 본 바와 같이 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 피고 재직 직원 전부이다. 3 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들 중 경조사비, 재해보조비, 우수대학생자녀 장학금, 교육문화활동보조비 등 사내근로복지기금 각 해당 지급기준을 충족한 원고들은 해당 사내근로복지기금을 지원받을 수 있었을 것인데, 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하지 않음에 따라 원고들은 사내근로복지기금을 지원받지 못하는 손해를 입은 것으로 볼 수 있다.

교육문화할동보조비

피고는, 교육문화활동보조비는 선택적 복지제도 중 문화활동 특별포인트(200,000원 상당)로 지원하는 것이므로, 이와 별도로 교육문화활동보조비 명목의 사내근로복지기금 지원금 상당액을 청구하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 피고의 사내근로복지기금 지급기준에서는 '교육문화활동보조비'를 선택적 복지제도를 이용하여 지원하는 것으로 정하고 있는 점, 2 피고는 선택적 복지제도를 시행하고 복지포인트를 배정하면서 기준 포인트(근속, 가족, 특별 포인트 등)와 전환 포인트(건강검진, 기념품, 복지기금 포인트)를 구분하여 배정한 점, 3 '문화활동 특별포인트'는 기준 포인트에, 사내근로복지기금 지급기준에 따라 배정되는 '복지기금'은 전환 포인트에 각 포함되는 것인 점 등에 비추어 보면, '교육문화활동보조비'는 '문화활동 특별포인트'와는 별도로 지원되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다만, 원고들은 근속기간에 따른 '복지기금' 복지포인트<19> 상당의 손해배상을 구하는 것과 별도로 '교육문화활동보조비' 상당의 손해배상도 청구하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고의 사내근로복지기금 지급기준에 따르면 '교육문화활동보조비'는 선택적 복지제도를 이용해 지원되는 것이고, 피고는 2013년경 '복지기금' 전환 포인트로 '근속 2년 초과 7년 미만 연 200,000원, 7년 이상 연 300,000원'을 배정한 사실이 인정될 뿐이며, 피고가 이를 초과하여 '복지기금' 전환 포인트를 배정하거나 별도의 '교육문화활동보조비'를 지급하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고들의 '교육문화활동보조비' 상당의 손해배상청구 부분은 이유 없다.

직무수당

원고들은 직무수당 상당의 손해배상을 청구하고 있다. 이에 관하여는 원고들의 각 기준임금 상당의 손해배상청구가 인정되는 기간 내의 것 중에서 피고가 직무수당을 지급하기 시작한 2015. 3. 이후의 것에 한하여 살펴본다.

앞서 든 증거들에 의하면 원고 FM(109)은 2018. 1.부터 2018. 12.까지 이 사건 외주사업체에서 야간근로를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고는 위 기간에 실제로 3교대 근무를 한 것으로 볼 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 직무수당은 3교대 근무자에게 지급되는 수당인데 피고 영업소에는 일근 근무자와 3교대 근무자가 혼재되어 있어 이 사건 외주사업체에 소속되어 피고 영업소에서 근무하였다는 사실만으로 곧바로 원고들이 3교대근무를 하였다고 인정하기는 어려운 점, 원고 FM(109)을 제외한 나머지 원고들이 실제로 3교대를 하였는지 등을 인정할 만한 자료는 나타나 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 부분 외에는 원고들이 피고에 직접 고용되었을 경우 3교대 근무를 하였을 것이라고 인정하기 어렵다.

따라서 원고 FM(109)의 직무수당 상당의 손해배상 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 원고 FM(109)을 제외한 나머지 원고들의 직무수당 상당의 손해배상 청구는 이유 없다.

퇴직소득 공제 피고는 원고 FQ(128)에 대하여, 위 원고의 2020년 퇴직소득 6,689,529원을 중간수입으로 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거에 의하면, 원고 FQ(128)이 2020년 6,689,529원의 퇴직소득을 얻은 사실은 인정된다. 그러나 1 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 점(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 등 참조), 2 퇴직금청구권은 임금청구권과 소송물을 달리하고, 퇴직금은 임금과는 별도로 사용자의 부담으로 지급하여야 하는 것인 점, 3 뒤에서 보듯이 원고 FQ(128)은 피고의 정년이 도래하지 않았고, 위 원고가 자회사로 전적하였다는 증거도 없어 위 원고의 퇴직금 상당의 손해배상청구가 인정되지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고 FQ(128)의 위 퇴직소득은 피고가 원고 FQ(128)에게 배상하여야 할 임금 상당의 손해의 범위에 대응하는 것으로 볼 수 없으므로 피고가 위 원고에게 지급할 임금 상당의 손해배상액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

법정수당

원고들의 야간· 연장· 휴일근로수당 상당의 손해배상 청구에 관하여 원고들은 야간·연장·휴일근로수당 상당의 손해배상을 청구하고 있다. 그러나 원고들의 야간·연장·휴일근로시간을 확인하거나 추정할 만한 자료가 나타나 있지 않으므로<20>, 원고들이 피고에 직접 고용되었을 경우에도 야간·연장·휴일근로를 하였을 것이라고 인정하기 어렵다. 따라서 원고들의 야간·연장·휴일근로수당 상당의 손해배상 청구는 이유 없다.

원고들의 연차휴가수당 상당의 손해배상 청구에 관하여

인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은

원고들의 연차휴가수당 상당의 손해배상 청구에 관하여

인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다.

판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가 일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 실제로 피고 소속 근로자로 근무한 것이 아니므로 실제 근무를 전제로 한 연차휴가는 발생하지 않고, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하고,2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 않는 대신에 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 피고가 원고들에게 근로자지위를 부여하거나 원고들을 직접고용하였다면 원고들은 앞서 본 피고의 취업규정 등에 따라 연차 유급휴가를 받았을 것으로 보이고, 피고의 직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석되는데, 연차휴가 일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가 일수에 관한 피고의 구체적인 주장 · 증명이 없으므로, 피고는 원고들에게, 위 인정사실의 지급기준에 따른 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

한편, 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용 가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 그리고 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

피고는 또한, 원고들이 외국에 체류한 기간만큼은 연차를 사용한 것 으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 원고들이 일정 기간 외국에 체류한 사실이 있다는 사정만으로 피고가 원고들에게 근로자지위를 부여하거나 고용의무를 이행하였을 경우에도 그 원고들이 같은 기간 동안 연차를 사용하였을 것이라고 단정하기 어렵다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

통상임금에 관한 피고의 주장에 대한 판단

피고 주장의 요지 경영평가성과급(기관성과급)은 공공기관운영위원회에서 매년 피고를 평가하여 정해지는 등급에 따라 결정되어 그 지급률이 유동적이므로, 고정성이 결여되어 법정수당 산정의 기초가 되는 통상임금에서 제외되어야 한다.

관련 법리

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 '정기적'으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 말하고, '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되며, '고정적'으로 지급되는 임금이란 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 사전에 확정되어 있는 성질'을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 지급 대상기간에 대한 임금으로서는 일반적으로 고정성이 부정된다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다. 근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 대한 임금으로서 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이라면 당해 연도에 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그러나 전년도 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금이 당해 연도에 지급된다고 하더라도, 전년도에 대한 임금을 그 지급 시기만 당해 연도로 정한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 전년도에 대한 임금으로서의 고정성을 인정할 수 없다. 이 경우에도 근무실적에 관하여 최하등급을 받더라도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 전년도에 대한 고정적인 임금으로 볼 수 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다206670 판결).

판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 기관성과급이 당해연도 소정근로의 대가라거나 통상임금에서 요구되는 고정성을 갖추었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 기관성과급은 통상임금에 포함되지 않고, 통상시급의 산정에 있어 이를 제외시켜야 한다. 이를 다투는 피고의 주장은 이유있고, 이와 반대되는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

앞서 본 바와 같이 피고의 상여수당 중 기관성과급은 매년 '공공기관 운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었고, 피고의 기관성과급 지급률은 그 경영평가결과에 따라 기준이 계속 변동되었는바, 공공기관 운영위원회의 피고에 대한 경영평가결과 등에 따라 기관성과급의 지급 여부나 지급액이 달라진다고 보아야 한다.

이 사건 변론과정에서 제출되어 조사된 증거만으로는 피고가 경영평가결과 최하 등급을 받더라도 일정액의 기관성과급을 지급하였다고 인정하기에 부족하므로 최소한도의 기관성과급의 지급이 확정되어 있다고 보기 어렵다.

공공기관 운영위원회에서는 피고의 전년도 경영평가결과에 따라 당해 연도의 지급률을 결정한 것으로 보이고, 피고의 '직원보수 및 복리후생규정'에서는 2011. 7. 1. 이후 입사한 직원의 경우 입사연도에는 성과급을 지급하지 않고 퇴직연도의 성과급은 퇴직 시 가장 최근의 성과급 지급률에 따라 일할계산하여 정산·지급하는 것으로 규정하고 있는바, 피고가 지급한 기관성과급은 전년도에 대한 임금을 그 지급시기만 당해 연도로 정한 것으로 보인다.

퇴직금

인정사실 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금과 법정수당, 복리후생비 중 경로효친비가 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단

원고들은 퇴직금 상당의 손해배상을 청구하고 있다.

이에 대해 피고는, 직접고용의무를 이행하기 전까지 원고들이 피고의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고들에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담한다고 볼 수 없고, 원고들 중 일부는 자회사 전환에 동의하여 피고의 자회사에 고용되었으므로 근로계약 관계의 성립과 종료를 전제로 하는 퇴직금 청구가 인정될 수 없으므로, 원고들에게 피고의 직접고용의무 발생 시부터 직접고용의무 이행 전까지를 근속기간으로 한 퇴직금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다.

살피건대, 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해 지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 근로자가 법인격이 다른 계열기업으로 전적이 된 경우에는 그 계열기업들이 자회사와 모회사의 관계에 있다고 할지라도 종전 기업에서의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보아야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다18530 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 또는 퇴직금 상당액'이라고 보아야 하므로, '피고가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중'피고의 정년에 도달하였다거나 법인격이 다른 자회사로 전적한 원고들의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들은 피고로부터 고용의무발생 시점부터 정년퇴직일 또는 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았을 것으로 보이므로, 피고는 피고의 정년에 도달하거나 자회사로 전적한 원고들에 대하여 퇴직금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

원고 FG(22)는 2019. 7. 1. 자회사로 전적한 사실, 원고 FM(109)은 2018. 12. 31. 피고의 정년이 도래한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위 전적일 또는 정년퇴직일까지의 근속기간에 대한 퇴직금 또는 퇴직금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

그런데 위 원고들을 제외한 나머지 원고들은 위 원고들이 손해배상을 구하는 청구기간의 종기인 2022. 12. 31. 이전에 정년이 도래하였다거나 법인격이 다른 자회사로 전적하였다고 볼 만한 자료가 나타나 있지 않으므로, 위 원고들의 퇴직금 상당의 손해배상 청구는 이유 없다<21>. 다. 기준임금, 복리후생비, 법정수당 및 퇴직금의 산정 앞서 본 인정사실을 바탕으로 원고별 고용의무 발생일, 호봉 등을 정리하고, 이에 기초하여 기준임금 및 복리후생비 차액, 연차휴가수당 차액, 법정수당 차액, 퇴직금 차액 등을 계산하면, 별지2 '원고별 근로내역', 별지3 '임금산정 기초자료', 별지5 '기준임금 차액', 별지6 '복리후생비 차액', 별지7 '연차휴가수당 차액', 별지8 '퇴직금 차액'의 각 해당 란 기재와 같다.