서울고등법원 2015. 9. 4. 선고 2015나2018938 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결문 제3쪽 제6행의 "2008. 8. 24."를 "2012. 8. 24."로 고치는 외에는 제1심 판결문 이유의 해당부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 보험사고의 발생이 확정되었으므로 피고는 이 사건 보험계약의 근로자재해보장책임보험 보통약관 제5조 및 재해보상책임보장 추가 특별약관 제1조에 따라 망인의 유족들인 원고들에게 보험금을 지급할 의무가 있다.

재해보상책임보장 추가 특별약관 제1조 제1항이 유족보상금을 평균임금의 1,300일분으로, 장사비를 평균임금의 120일분으로 각 산정한다고 규정하고 있음은 앞서 살펴본 바와 같다. 한편 근로기준법 제82조 제2항, 근로기준법 시행령 제48조 제1항 제1호, 제49조는 근로자가 사망할 때 그가 부양하고 있던 배우자, 자녀만이 있는 경우 그 유족보상은 인원수에 따라 나누어 보상하도록 규정하고 있고, 근로기준법 제83조에서 정한 장의비와 산업재해보상보험법 제71조 제1항에서 정한 장의비는 그 성질이 동일한데(대법원 1981. 10. 13. 선고 80다2928 판결 참조), 산업재해보상보험법 제71조 제1항은 장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되 그 장제를 지낸 유족에게 지급하도록 규정하고 있다. 한편 원고 A은 망인의 법률상 처이고, 원고 B는 망인의 아들이며, 원고 A이 자신의 비용으로 망인의 장례를 지낸 사실은 위에서 본 바와 같다.

따라서, 피고가 원고들에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금으로 지급할 금액은 원고 A에 대하여는 평균임금 1,300일 분에 해당하는 유족보상금 중 원고 A의 지분 상당인 50% 비율의 금액과 평균임금의 120일분에 해당하는 장사비이고, 원고 B에 대하여는 평균임금 1,300일 분에 해당하는 유족보상금 중 원고 B의 지분 상당인 50% 비율의 금액이 된다.

이에 대하여 원고들은, 월 임금에 미리 산정한 퇴직금을 포함하여 지급하는 것은 퇴직금으로서의 효력이 없으므로, 그 퇴직금 명목의 금원 상당액은 망인의 평균 임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다고 주장한다. 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 하는 이른바 퇴직금 분할 약정을 하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으며, 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미하는 바, 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고들의 주장대로 망인의 월 임금에 미리 산정된 퇴직금을 포함하여 지급하는 것이 퇴직금으로서의 효력이 없다고 하여, 그 금원 상당액이 임금 성격을 갖는다고 볼 수는 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

살피건대, 피고가 원고들에게 이 사건 보험계약에 따라 망인의 평균임금을 기준으로 산정한 유족보상금 및 장사비를 보상할 책임을 지게 됨은 앞서 살펴본 바와 같고, 나아가 망인은 해외파견근로자로 사용자인 ㈜범산이 공단등에 보험가입신청을 하여 승인을 받은 경우에야 산업재해보상보험법의 적용을 받게 되는데, 망인이 산업재해보상보험법의 적용을 받는 해외파견근로자임을 확인할 아무런 자료가 제출되지 않은 점, 가사 망인이 산업재해보상보험법의 적용을 받는 해외파견근로자라 하더라도, 업무상 재해를 당한 근로자는 근로기준법에 따라 사용자에 대한 재해보상청구권과 산업재해보상보험법에 따라 국가에 대한 보험급여청구권을 모두 취득하고, 근로기준법 제87조, 산업재해보상보험법 제80조 등의 규정에 의하면, 근로자는 위 재해보상청구권과 위 보험급여청구권을 선택적으로 행사할 수 있으며, 만일 그 유족이 보험급여청구권을 행사하지 아니하고 사용자를 상대로 하여 근로기준법 제82조에 의한 유족보상을 청구하여 왔을 경우 사용자측에서 산업재해보상보험법에 의한 보험급여청구권이 구체적으로 발생하고 있음을 주장, 증명하면 모르거니와 그렇지 못하는 한 사용자는 근로기준법 제82조에 의한 유족보상금 지급 책임을 면할 수 없는 바(대법원 1970. 11. 24. 선고 70다2144 판결 등 참조), 이 사건에서 망인의 유족들인 원고들이 산업재해보상보험법에 따른 구체적 급여청구권을 취득하였다는 점에 관하여 사용자인 ㈜범산의 보험회사인 피고가 아무런 주장, 증명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 근로기준법에 의한 이 사건 유족보상금 및 장사비 지급책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

결국 피고는 원고 A에게 유족보상금 144,899,950원(= 222,923원 × 1,300일 × 0.5), 장사비 26,750,760원(= 222,923원 × 120일) 등 합계 171,650,710원(= 144,899,950원 + 26,750,760원), 원고 B에게 유족보상금 144,899,950원(계산 근거는 위와 같다) 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 제1심 판결 선고일 다음 날인 2015. 3. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 9. 4.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위와 같은 이유로 제1심 판결은 당심에서 일부 취소되어야 하므로, 제1심의 가집행 선고도 이 판결 선고로 인하여 일부 실효된다. 그런데 피고가 제1심 판결의 가집행선고에 따라 원고들에게 2015. 4. 21. 제1심 판결에서 지급을 명한 각 원리금(원고 A은 189,438,932원, 원고 B는 159,915,981원)을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제6 내지 11호증의 각 기재에 의해 인정할 수 있다.

그런데 2015. 4. 21.을 기준으로 이 판결에 따라 원고들이 받아야 할 원리금을 계산하면 원고 A은 172,440,773원[= 원금 171,650,710원 + 위 원금에 대한 2015. 3. 25.부터 2015. 4. 21.까지 연 6%의 이자 790,063원(= 171,650,710원 × 6% × 28/365)], 원고 B는 145,566,886원[= 원금 144,899,950원 + 위 원금에 대한 2015. 3. 25.부터 2015. 4. 21.까지 연 6%의 이자 666,936원(= 144,899,950원 × 6% × 28/365)]이 되고, 원고들이 피고로부터 지급받은 가지급금의 액수가 각 이를 초과함은 계산상 분명하므로, 원고들은 그 초과 부분을 각 피고에게 반환할 의무가 있다.

결국 가지급물 반환으로 피고에게, 원고 A은 16,998,159원(189,438,932원 - 172,440,773원), 원고 B는 14,349,095원(159,915,981원 - 145,566,886원) 및 각 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 가지급물 수령일 다음날인 2015. 4. 22.부터 원고들이 가지급물 반환의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 9. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 가지급물 반환신청은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 피고의 가지급물 반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김인겸(재판장) 한소영 신종오

각주1) 제1심 제11차(2015. 3. 3.) 변론조서 참조