서울고등법원 2024. 10. 23. 선고 2023나2009144 판결

제1심 판결서 5면 글상자 안 5행의 “상여급의”를 “상여금의”로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 6면 글상자 안 12행의 “상여급의”를 “상여금의”로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 6면 글상자 아래 2행의 “체결하였다.”를 “체결하였다(그 효력발생기간은 2019. 1. 1.부터 2020. 4. 30.까지이다).”로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 6면 글상자 아래 3행의 “원고들은”을 “원고 C, D, G, H, I, J은”으로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 7면 첫 번째 표 다음에 아래와 같은 기재를 추가한다. 『아. 피고는 2020. 5. 1. 노동조합과 임금협정(이하 ‘2020년 임금협정’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 』 ○ 제1심 판결서 7면 첫 번째 표 아래 1행의 “아.”를 “자.”로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 7면의 두 번째 표를 아래 표와 같이 고쳐 쓴다.

2017년 임금협정 및 2019년 임금협정상 소정근로시간 단축 합의(이하 ‘이 사건 소정근로시간 단축 합의‘라 한다)는 원고들의 실제 근로시간이나 근로형태에 변경이 없음에도 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 목적으로 소정근로시간만을 형식적으로 단축한 것으로 무효이다. 따라서 피고가 원고들에게 지급하여야 할 최저임금은 2018. 2.경부터 2020. 4. 30.까지의 경우 2015년 임금협정에서 정한 소정근로시간인 1일 6시간을 기준으로 산정하여야 하고, 2020. 5. 1. 이후의 경우 2020년 임금협정에서 정한 소정근로시간인 1일 6시간 40분을 기준으로 산정하여야 한다. 그런데 피고가 원고들에게 지급한 임금은 위와 같이 산정한 최저임금액에 미달하므로, 피고는 원고들에게 위와 같이 산정한 최저임금, 이에 근거하여 산정한 야간근로수당, 퇴직금과 실제 지급한 임금, 야간근로수당, 퇴직금의 차액을 지급하여야 한다(구체적인 금액 및 계산방식은 제1심 판결서 별지 2 내지 4 표 각 기재와 같다).

설령 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 유효하다고 하더라도, 피고가 별지 5 표 ’원고‘ 란 기재 원고들에게 지급한 임금은 2017년, 2019년 및 2020년 각 임금협정에서 정한 소정근로시간을 기준으로 산정한 최저임금액에 미달하므로, 적어도 피고는 원고들에게 위와 같이 산정한 최저임금, 이에 근거하여 산정한 야간근로수당, 퇴직금과 실제 지급한 임금, 야간근로수당, 퇴직금의 차액을 지급하여야 한다(구체적인 금액 및 계산방식은 제1심 판결서 별지 6 내지 8 표 각 기재와 같다).

이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효인지 여부

관련 법리

근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 M 노동조합과의 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 이러한 합의가 탈법행위에 해당한다는 구체적인 사정은 그 합의가 무효임을 주장하는 자가 주장.증명하여야 한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402 판결 참조).

구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하고(구 근로기준법 제2조 제1항 제7호), 이는 통상임금 산정기준시간 수와는 구별되는 이상, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간(주휴시간)은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).

근로기준법에서 ‘소정근로시간’은 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 규정하여(제2조 제1항 제8호) 노사 간의 자유로운 의사에 따라 정할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 합의의 효력을 부정할 수 있을 뿐으로(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조), 노사간의 합의에 의해 정해진 소정근로시간의 효력을 그와 같은 사유로 부정하기 위해서는 그 사유의 예외적인 성격에 비추어 최저임금제도의 실질적 잠탈 여부 등 관련 사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다. 이때 2018. 12. 31. 이전의 기간에 관하여 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하거나, 그 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때는 물론 해당 기간 동안 소정근로시간의 단축 합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 한다(위 대법원 2014다44673 판결, 대법원 2024. 1. 4 선고 2023다237460 판결 등 참조).

구체적 판단

원고들이 피고로부터 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받았던 사실, 1일 소정근로시간이 2017년 임금협정에서 1일 5시간, 2019년 임금협정에서 1일 4시간으로 변경되어 각 직전의 임금협정에서 정한 1일 소정근로시간보다 단축된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제21, 23 내지 29호증, 을 제11 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정들을 종합하면, 2017년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 합의는 제출된 증거들만으로 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 인정하기 어려운 한편, 2019년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 합의는 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 1 ‘소정근로시간’이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하는 것으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 실근로시간과는 구별되는 개념이다. 한편 근로기준법 제58조 제1항은 “근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.”, 같은 조 제2항은 “제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.”고 각 규정하고 있다. 원고들은 피고의 택시를 운행하면서 이른바 정액사납금제에 따라 승객들로부터 받은 운임 중 일정액을 피고에 지급하고 나머지 수입은 원고들이 갖는 방식으로 근무하였고, 사용자인 피고로서는 원고들의 운행시간 중 근무 여부나 운행형태를 실질적으로 지휘.감독하거나 실제 근로시간을 정확하게 파악하는 것이 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 택시운수업의 특성에 따라 노사합의를 통하여 소정근로시간을 정해놓을 필요성이 있었다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리까지 보태어 볼 때, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 특별한 사정이 없는 이상 원칙적으로 그 효력을 부정할 수 없다. 2 이 사건 특례조항이 시행되기 전에는 고정급 외에 생산고에 따른 임금, 즉 초과운송수입금도 최저임금 미달 여부를 판단하는 비교대상 임금에 포함되었기 때문에 소정근로시간에 관한 실질적인 논의의 필요성이 크지 않았으나, 이 사건 특례조항이 시행된 후에는 소정근로시간이 그대로 유지되는 상황에서 해당 연도의 법정 최저임금이 증가할 경우 최저임금법 준수를 위하여 고정급이 높아져야 하므로 택시운송사업자들로서는 그 재원 마련을 위한 사납금 증액의 압력이 불가피한 측면이 있었던 것으로 보인다. 한편 택시운전근로자들은 오직 사납금을 기준으로 세금, 공적보험료 등을 부과받기 때문에 택시운전근로자들로서도 고정급 총액이 증액됨으로써 사납금 상승을 유발하는 것보다는 사납금 인상 폭을 줄여 사납금 납부의 부담을 덜되, 아래 3항에서 보는 바와 같이 근무환경 변화 등으로 늘어난 운송수입금 중 사납금으로 납부하는 것을 제외한 초과운송수입금을 더 획득하는 것이 유리한 측면이 있었을 것으로 보인다. 피고를 비롯한 서울지역 택시운송사업자들로 구성된 N조합은 구성원들의 위임을 받아 서울지역 택시운전근로자들로 구성된 O본부와 사이에 이른바 ‘중앙임금협정’을 체결하였는데, 각 연도별 중앙임금협정에는 소정근로시간의 단축에 관한 합의 외에 사납금의 인하 내지 제한적 인상, 고정급의 증액, 유류제공량 증대 등과 같은 근로조건 개선내용들을 포함하고 있었다. 서울특별시는 서울지역 내 택시운송사업자들로 하여금 위 중앙임금협정을 가이드라인으로 하여 각 사업장별 임금협정을 체결하도록 행정지도를 하고 특별점검을 하는 등 중앙임금협정에 준하여 각 사업장별 임금협정이 체결되도록 개입하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고와 피고 노동조합은 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 노사 양측의 이익을 고려하여 1일 사납금 기준액의 인상폭을 조절하는 대신 소정근로시간을 줄이는 방향으로 합의하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 섣불리 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 포함된 각 임금협정이 단지 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위하여 체결되었다고는 단정하기 어렵다. 3 이 사건 특례조항이 시행되고 약 6년이 경과한 후에 2015년 임금협정이, 그로부터 약 2년 4개월 후에 2017년 임금협정이, 그로부터 약 1년 2개월 후에 2019년 임금협정이 각 이루어졌다. 그런데 이 사건 특례조항 시행 이후 2017년 임금협정 체결까지 약 8년 4개월의 시간 동안 서울특별시 택시요금(중형 기준)이 2013. 10. 12. 기본요금 3,000원(2km 기준, 종전 2,400원)에 이후 거리 142m당 100원(종전 144m당 100원) 또는 35초당 100원(종전과 동일)이 가산되는 것으로 인상되었고, 승차거부 완화를 위해 서울특별시를 벗어나는 모든 지역에 대해 이른바 시계 외 할증을 전면 확대하는 것으로 요금조정이 이루어졌으며, 앱 택시가 활성화되어 대기 운행시간이 줄어드는 등 근무환경에 여러 변화가 있었다. 서울특별시의 분석결과에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고들과 같은 근무형 태인 2인 1차 법인택시의 2013년 3월 대비 2015년 12월 ~ 2016년 11월 평균 결제건수, 운행거리, 영업거리(이상 각 1일 기준, 이하 같다)는 각 감소하고, 영업율(= 영업거리/운행거리) 및 운송수입금은 각 증가하였다. 또한 서울특별시는 2018년경 택시요금 인상조정을 위해 서울지역 내 택시운송사업자들 및 주식회사 P와 업무협약을 체결하고, 2019년 2월경 택시요금을 기본요금 3,800원 등으로 인상하였는데, 이에 따라 택시요금 인상 전보다 2019년 5월 ~ 6월 택시운전 근로자의 1일 평균 운송수입이 20,912원 증가하는 한편, 1일 평균 영업건수는 2.9건 감소하였다. 이와 같은 변화들은 피고 소속 택시운전근로자의 근무형태나 운행시간에도 상당한 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 4 다만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산하더라도 최저임금을 상회하는 경우에는 소정근로시간 단축 합의가 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 어려울 것이지만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산할 경우 최저임금을 하회하는데 소정근로시간 단축 합의를 통해 비로소 최저임금을 상회하게 된 경우에는 해당 소정근로시간 단축 합의는 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 앞서 본 사정들이 이러한 소정근로시간 단축 합의를 정당화한다고 할 수는 없다고 할 것이다(특히 해당 임금협정이 직전 임금협정에서 정한 사항 중 소정근로시간만을 단축하는 내용이라면 더욱 그러하다). 가 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 피고 소속 택시운전근로자의 월 고정급 중 비교대상 임금<1>을 각 직전의 임금협정에서 정한 월 소정근로시간(소수 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다)<2>으로 나누어 계산하면, 그 각 시급환산액(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래 표 기재와 같다. <3> <4> <5> <6> <7> <8> <9> <10> 나 이에 따르면, 2017년 임금협정상 비교대상 임금액을 2015년 임금협정에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하더라도 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 상회하는바, 2017년 임금협정에서 정한 임금이 최저임금법 위반을 피하기 위해 소정근로시간을 단축할 필요가 있을 수준은 아니었던 것으로 보이므로, 2017년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의가 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기는 어렵다(설령 2017년 임금협정에서 정한 1일 소정근로시간이 실제 운행시간과 불일치한다고 하더라도, 1일 소정근로시간이 이전 임금협정에서보다 2015년 임금협정에서 10% 단축되고, 2015년 임금협정에서보다 2017년 임금협정에서 약 16.7% 단축되는 데에 그친 점, 소정근로시간의 단축이 약 6년, 2년 4개월의 간격을 두고 이루어진 점, 1일 2교대의 근무형태가 유지된 점, 앞서 본 바와 같이 2017년 임금협정 당시 소정근로시간을 단축하지 않으면 최저임금법을 위반하게 되는 상황도 아니었던 점 등 소정근로시간 단축의 비율, 빈도, 급격성 및 제반 사정들까지 고려하면, 그것이 통상 근로자의 1일 근로시간으로 보기 어렵다거나 규범적 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다). 다 한편, 2019년 임금협정상 비교대상 임금액을 2017년 임금협정에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하면 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 하회한다. 반면 위 비교대상 임금을 2019년 임금협정에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하면 그 시급환산액이 근무기간 1년 미만 근로자의 경우 9,481원(= 1,153,526원 ÷ 121.66시간<11>), 근무기간 1년 이상 근로자의 경우 9,728원(= 1,183,526원 ÷ 121.66시간)으로 법정 최저시급액을 상회하게 된다. 즉, 피고로서는 위와 같이 소정근로시간을 단축하지 않는다면 곧바로 최저임금을 위반하게 되는 상황이었다고 할 것이다. 게다가 2019년 임금협정은 2017년 임금협정이 이루어진 지 불과 1년 2개월 만에 소정근로시간만을 감축하는 내용으로 이루어졌다. 따라서 2019년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의는 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고는, 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 하더라도, 원고들이 노사 간의 합의를 스스로 무효라고 주장하며 최저임금과의 차액을 청구하는 것은 사용자인 피고에게 예측할 수 없는 막대한 재정적 부담을 초래하는 것으로 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고 한다)은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고들이 스스로 고정급을 일부만 받는 정액사납금제 임금체계를 선택하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 강행법규인 최저임금법을 위반하는 내용의 임금협정 등에 대하여 무효 주장을 하는 것이 신의칙에 위배된다고 보기 어려운 점, 2 소정근로시간 단축이 근로관계 당사자들 사이의 자발적 합의에 의한 것이라도 이는 강행법규인 이 사건 특례조항의 취지를 회피하기 위한 행위 그 자체일 뿐이고, 강행법규가 보호하는 이익을 보호의 대상자가 스스로 포기하기로 하였다고 하여 강행 법규의 취지와 규범으로서의 효력보다 신의칙을 우선하여 적용하기 어려운 점, 3 소정근로시간 단축 합의가 무효로 된다면, 피고는 원고들에게 최저임금 미달액을 지급할 의무를 부담하는 반면, 원고들은 합의 당시 예상치 않았던 이익을 얻게 될 수 있으나, 이는 이 사건 특례조항의 입법취지를 회피한 탈법행위를 통해 초래된 불가피한 결과라고 보아야 할 것인 점, 4 원고들의 최저임금 청구로 인하여 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 기업의 존립이 위태롭게 된다고 볼 증거도 부족한 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고들이 이 사건 소로 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 도저히 용인될 수 없다고 볼 수는 없고, 이 사건 특례조항의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하여야 한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

최저임금 미달액 청구에 관한 판단

사용자의 최저임금법상 최저임금 지급의무 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 소정근로시간 단축 합의가 무효인 경우(2019년 임금협정)뿐만 아니라 유효인 경우(2017년 및 2020년 임금협정)에도, 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

최저임금 미달액의 산정방식 원고들과 피고 사이의 임금은 ‘월 단위로 정해진 임금’인데, 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금이 월 단위로 정해짐에 따라 그 단위기간이 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 ‘시간’과 다른 경우, 구 시행령 제5조 제1항 제3호 또는 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호에 따라 월 단위로 정해진 임금(비교대상 임금에 한한다)을 1개월의 소정근로시간 수(최저임금 적용기준 시간 수)로 나누어 시간에 대한 임금으로 환산한 시급환산액을 법정 최저시급액과 비교하여 최저임금 지급 여부를 판단하여야 한다. 따라서 월 단위로 정해진 임금의 시급환산액이 법정 최저시급액에 미달하는 경우, 사용자는 그 차액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액[= {법정 최저시급액 - (비교대상 임금 ÷ 1개월의 소정근로시간 수)} × 1개월의 소정근로시간 수]만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 발생하고, 위 산식을 정리하면 결국 사용자가 지급하여야 할 최저임금 미달액은 법정 최저시급액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액으로부터 비교대상 임금을 공제한 금액[= (법정 최저시급액 × 1개월의 소정근로시간 수) - 비교대상임금]이 된다. 다만, 이 사건에서는 비교대상 임금을 1개월의 소정근로시간 수로 나누어 환산한 시급환산액과 법정 최저시급액과의 차액에 다시 1개월의 소정근로시간 수를 곱하는 대신, 법정 최저시급액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액(이하 ‘월별 법정 최저임금’이라 한다)에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액을 산정하기로 한다.

최저임금액 산정을 위한 소정근로시간

1일 소정근로시간

원고 C, D, G, H, I, J 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 개별 근로계약상 위 원고들은 임금과 소정근로시간에 관하여 피고와 피고 노동조합이 체결한 임금협정의 적용을 받는다. 위 원고들은 2017년 11월분부터의 최저임금 미달액을 청구하고 있는바, 2017년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의는 유효하고, 2019년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의는 무효인 사실, 2017년 임금협정이 2017. 11. 1.부터 2018. 10. 30.까지, 2019년 임금협정이 2019. 1. 1.부터 2020. 4. 30.까지, 2020년 임금협정이 2020. 5. 1.부터 2021. 4. 30.까지를 각 유효기간으로 정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 한편 노동조합 및 노동관계조정법 제33조에 의하면, 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가지고, 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결.작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율하므로(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다33825 판결 등 참조), 2017년도 임금협정의 유효기간이 경과한 때부터 유효한 새로운 2020년 임금협정의 유효기간이 시작되기 전인 2020. 4. 30.까지의 기간에도 2017년 임금협정의 적용을 받는다고 할 것이다(따라서 원고들과 피고가 2019년 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 알았더라면 의욕하여 합의하였을 소정근로시간 또는 원고들의 각 입사 당시의 소정근로시간이 적용되어야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다). 따라서 위 원고들에 대하여 이 사건 청구기간 중 2017년 11월부터 2020년 4월까지의 기간에는 2017년도 임금협정에서 정한 소정근로시간인 1일 5시간을, 2020년 5월 이후의 기간에는 2020년도 임금협정에서 정한 소정근로시간인 1일 6시간 40분을 각 적용한다.

원고 A, B, E, F, K 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들은 피고와 사이에 1일 근로시간이 피고와 피고 노동조합이 체결한 임금협정상의 1일 근로시간보다 짧은 탄력적 근로시간 선택제 근로계약을 각 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 원고들은 임금과 소정근로시간에 관하여 피고와 피고 노동조합이 체결한 임금협정의 적용을 받지 않고, 위 원고들과 피고가 개별적으로 각 체결한 탄력적 근로시간 선택제 근로계약의 적용을 받는다. 위 원고들은 2017년 11월분부터의 최저임금 미달액을 청구하고 있는바, 위 원고들에게 이 사건 청구기간 동안 적용되는 개별 탄력적 근로시간 선택제 근로계약의 유효기간 및 그 근로계약에서 정한 소정근로시간을 정리하면 아래 표 기재와 같다. 단시간근로자<12>의 1일 소정근로시간 수는 4주 동안의 소정근로시간을 그 기간의 통상 근로자의 총 소정근로일 수로 나눈 시간 수로 한다(근로기준법 시행령 제9조 제1항, 별표 2 참조). 위 기준에 따르면, 위 원고들의 경우 근로계약에서 정한 소정근로시간이 1일 2시간 40분인 경우, 1일 소정근로시간이 2시간 40분[= (4주 동안의 소정근로시간 2시간 40분 × 6일 × 4주) ÷ (4주 동안의 통상 근로자의 총 소정근로일수 6일 × 4주)]이 되고, 근로계약에서 정한 소정근로시간이 1일 2시간 20분인 경우, 1일 소정근로시간이 2시간 20분[= (4주 동안의 소정근로시간 2시간 20분 × 6일 × 4주) ÷ (4주 동안의 통상 근로자의 총 소정근로일수 6일 × 4주)]이 된다. 따라서 위 원고들에 대하여, 원고 A, E는 2017년 11월부터 2018년 8월까지, 원고 B는 2017년 11월, 원고 F은 2017년 11월부터 2018년 5월까지, 원고 K은 2017년 11월부터 2018년 3월까지의 각 기간에는 1일 소정근로시간 2시간 40분을, 각 그 이후의 기간에는 1일 소정근로시간 2시간 20분을 각 적용한다.

월 근무일수: 만근일 범위 내에서 실제 근무일수 앞서 본 바와 같이, 2017년 및 2020년 임금협정에서 26일을 만근으로 하되 2월은 말일이 29일인 경우 25일을, 28일인 경우 24일을 각 만근으로 정하고 있으므로, 위 만근일을 원고들의 월 근무일수(소정근로일수)로 보되, 원고들이 위 만근일에 미달하여 근무한 경우에는 실제 근무일수를 기준으로 월별 법정 최저임금을 산정한다(원고들은 최저임금 지급대상으로서의 근로일에 인정일의 전부를 포함하고 비교대상 임금도 인정일에 대한 부분까지 포함하여 최저임금을 산정하고 있고, 이에 대하여 피고는 명백히 다투지 않고 있으므로, 위 산정방식에 따라 계산하기로 한다).

월 소정근로시간

월 소정근로시간의 산정 방법 2018. 12. 31. 이전의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때

월 소정근로시간

월 소정근로시간의 산정 방법 2018. 12. 31. 이전의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 월 소정근로시간에 주휴시간을 고려할 필요가 없는 한편, 2019. 1. 1. 이후의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 주휴수당 관련 근로시간을 포함한 월 소정근로시간을 적용하여야 함은 앞서 본 바와 같다.

원고 C, D, G, H, I, J의 월 소정근로시간 위와 같은 방법에 따라 위 원고들의 월 소정근로시간을 계산하면 아래와 같다.

2017년 11월부터 2018년 12월까지의 월 소정근로시간 2월을 제외한 나머지 달은 130시간(= 1일 소정근로시간 5시간 × 26일, 소수 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다)이고, 2월은 120시간(= 1일 소정근로시간 5시간 × 24일)이 된다. 이에 의하면 월 평균 소정근로시간 수는 129.16시간[= (130시간 × 11개월 + 120시간) ÷ 12개월]이 된다. 따라서 구 시행령 제5조 제1항 제3호가 적용되는 2018. 12. 31.까지의 기간에 해당하는 월별 법정 최저임금은 129.16시간을 기준으로 각 산정한다.

2019년 1월부터 2020년 4월까지의 월 소정근로시간 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호가 적용되는 2019. 1. 1.이후의 기간으로서 2020년 임금협정이 적용되기 전인 2020. 4. 30.까지 월 평균 소정근로시간 수는 152.08시간[= (주 소정근로시간 30시간 + 주휴시간 5시간) × 365일<13> ÷ 7일 ÷ 12개월]이 된다. 따라서 2019. 1. 1.부터 2020. 4. 30.까지의 기간에 해당하는 월별 법정 최저임금은 152.08시간을 기준으로 각 산정한다.

2020년 5월 이후의 월 소정근로시간 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호가 적용되는 2019. 1. 1. 이후의 기간으로서 2020년 임금협정이 적용되는 2020. 5. 1.부터의 월 평균 소정근로시간 수는 202.77시간[= (주 소정근로시간 40시간 + 주휴시간 6시간 40분) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월]이 된다. 따라서 2020. 5. 1. 이후의 기간에 해당하는 월별 법정 최저임금은 202.77시간을 기준으로 각 산정한다.

소결론 정리하면, 위 원고들의 이 사건 청구기간에 대한 월 소정근로시간은 각 기간별로 아래 표 ‘월 소정근로시간’ 란 기재와 같다.

원고 A, B, E, F, K의 월 소정근로시간 위 (1)항과 같은 방법에 따라 위 원고들의 월 소정근로시간을 계산하면 아래와 같다.

1일 소정근로시간이 2시간 40분인 기간(구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호가 적용됨)의 월 소정근로시간 월 평균 소정근로시간 수는 68.88시간[= (1일 소정근로시간 2시간 40분 × 26일 × 11개월 + 1일 소정근로시간 2시간 40분 × 24일 × 1개월) ÷ 12개월]이 된다.

1일 소정근로시간이 2시간 20분인 기간의 월 소정근로시간 위 기간 중 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호가 적용되는 2018. 12. 31.까지의 월 평균 소정근로시간 수는 60.27시간[= (1일 소정근로시간 2시간 20분 × 26일 × 11개월 + 1일 소정근로시간 2시간 20분 × 24일 × 1개월) ÷ 12개월]이 된다. 위 기간 중 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호가 적용되는 2019. 1. 1. 이후의 월 평균 소정근로시간 수는 70.97시간[= (주 소정근로시간 14시간 + 주휴시간 2시간 20분) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월]이 된다.

소결론 정리하면, 위 원고들의 이 사건 청구기간에 대한 월 소정근로시간은 각 기간별로 아래 표 ‘월 소정근로시간’ 란 기재와 같다.

최저임금의 구체적 계산 이 사건 청구기간 동안 적용되는 법정 최저시급이 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원, 2021년 8,720원인 사실, 위 기간 동안 원고들에게 적용되는 월 소정근로시간이 위 다)항의 각 표의 각 기재와 같은 사실, 원고들의 월별 만근일수(소정근로일수)가 2월을 제외한 나머지 달은 26일, 2월은 24일 또는 25일인 사실은 모두 앞서 본 바와 같다. 한편 원고들의 월별 근무일수가 별지 10 표 ‘근로일수’ 란 각 기재와 같은 사실, 원고들이 지급받은 월별 비교대상 임금액이 같은 표 ‘합계’ 란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 따라서 각 해당 월별로 원고들이 받아야 할 최저임금을 계산하면 별지 10 표 ‘월별 법정 최저임금’ 란 기재 각 돈[= 월 소정근로시간 수 × 법정 최저시급 × 월별 근무일수 ÷ 만근일수 26일(2월은 24일 또는 25일)]과 같고, 원고들이 받아야 할 최저임금 미달액(미지급액)을 계산하면 같은 표 ‘최저임금 미지급액’ 란 기재 각 돈과 같다.

소결론 피고는 별지 9 인용금액표 ‘원고’ 란 기재 각 원고들에게 같은 표 각 원고별 ‘최저임금 미지급액’ 란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[이에 대하여 피고는 원고들의 이 부분 청구 중 2017. 11. 3. 이전의 임금에 대한 최저임금 미달액 청구는 소멸시효가 완성되었다고 다투나, 원고들은 변제기가 2017. 12. 10.인 2017년 11월분부터의 임금(익월 10일 지급)에 대하여 최저임금 미달액 청구를 하고 있으므로 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다].

미지급 야간근로수당 청구에 관한 판단

위와 같이 최저임금 미지급액이 인정되는 이상, 피고는 원고들에게 최저임금 미지급액만큼 증액되어야 할 비교대상 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 산정한 미지급 야간근로수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다18426 판결 등 참조).

피고의 주장에 관한 판단

피고 주장의 요지

정액사납금제 하에서 원고들이 지급받는 초과운송수입금에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되어 있다고 볼 수 있어, 원고들이 야간근로수당을 초과운송수입금으로 보전 받았다고 볼 수 있는 점, 택시운전근로자의 경우 시업과 종업 사이에 상당한 시간을 차지하는 고객을 기다리는 대기시간이 모두 실근로시간에 해당한다고 평가하기 어려운 점, 피고가 지급한 야간근로수당이 반드시 야간근로에 대한 대가라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 야간근로수당을 전부 지급받은 것으로 보아야 한다.

노사 간 합의로 통상임금에서 승무수당과 근속수당을 제외하기로 하였으므로, 미지급 야간근로수당은 승무수당과 근속수당을 제외한 통상임금을 기준으로 산정되어야 한다.

판단

앞서 든 증거들, 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고는 원고들에게 초과운송수입금과 별개의 임금으로서 월정액 급여에 야간근로수당 항목을 포함시켜 지급하여 온 점, 2 피고가 피고 노동조합과 체결한 2006년, 2009년, 2011년, 2013년, 2014년, 2015년, 2017년, 2019년, 2020년 각 임금협정서에 각 첨부되어 있는「월정액 급여 임금표준산정 예시표」에는 모두 제수당 중 일부로 야간근로수당 항목의 금액이 기재되어 있고, 2006년, 2009년, 2011년 각 임금협정서에는 야간근로수당의 산출근거가 된 야간근로시간이 4시간으로 기재되어 있는 점, 3 피고가 인용하고 있는 대법원 판결<14>은 사납금을 공제한 나머지 수입을 택시운전근로자의 수입으로 하고 월급을 별도로 지급하지 않는 일당도급제 근로계약이 체결된 사안에 관한 것으로, 초과운송수입금과 별도로 월급을 지급하는 정액사납금제 형태의 근로계약이 체결되었던 이 사건과는 사실관계를 달리하는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급한 초과운송수입금에 야간근로수당이 이미 포함되어 지급되었다거나 원고들이 지급받아야 할 야간근로수당을 초과운송수입금으로 보전 받았다고 보기 어렵고, 이외에 피고가 드는 사정들이나 제출한 증거들만으로는 원고들이 지급받지 못한 야간근로 수당이 없다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 (1) 주장은 이유 없다.

각 임금협정서에 각 첨부되어 있는「월정액 급여 임금표준산정 예시표」의 기재 내용(기본급만을 기준으로 통상임금을 산정)에 비추어 피고와 피고 노동조합이 통상임금에서 승무수당과 근속수당을 제외하기로 합의하였다고 볼 수도 있겠으나, 설령 그렇다고 하더라도 연장·야간·휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효라 할 것인데(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조), 피고의 단체협약이나 임금협정 및 취업규칙 등에서 통상임금에 관하여 위 법 규정의 최저기준을 상회하는 다른 산정방식을 정하였다는 점에 관한 주장.증명이 없는바, 통상임금에서 승무수당과 근속수당을 제외하기로 하는 노사합의는 무효이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 (2) 주장 또한 이유 없다.

야간근로수당 산정을 위한 야간근로시간

야간근로수당 산정의 기초가 되는 ‘야간근로시간’에 관하여 보건대, 원고 C, D, G, H, I, J의 경우, 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 야간근로시간으로 이 사건 청구기간 중 2017년도 임금협정이 적용되는 2017년 11월부터 2020년 4월까지의 기간에는 3.3시간을, 2020년도 임금협정이 적용되는 2020년 5월 이후의 기간에는 4시간을 각 인정할 수 있다.<15> 나) 1일 소정근로시간이 2시간 20분 또는 2시간 40분인 원고 A, B, E, F, K의 경우, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 위 원고들이 야간근로를 하게 됨을 전제로 오후 근무에 대하여 일정 시간의 야간근로를 인정하고 이에 대해 통상시급을 곱한 야간근로수당을 매월 지급하였던 것으로 보이는바, 야간근로시간으로 이 사건 청구기간 중 1일 소정근로시간이 2시간 40분인 기간에는 1.30시간을, 1일 소정근로시간이 2시간 20분인 기간에는 1.83시간을 각 인정할 수 있다.<16> 4) 미지급 야간근로수당의 계산 원고들의 각 야간근로시간은 위 3)항에서 본 바와 같고, 이외에 미지급 야간근로수당 산정의 기초가 되는 사실, 계산방식 및 그 결과에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 이에 따라 계산한 원고별 야간근로수당 미지급액은 별지 11 표의 ‘야간근로수당 미지급액’란 각 기재 금액과 같다.

소결론 따라서 피고는 별지 9 인용금액표 ‘원고’ 란 기재 각 원고들에게 같은 표 각 원고별 ‘야간근로수당 미지급액’ 란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

미지급 퇴직금 청구에 관한 판단

위와 같이 최저임금 미지급액이 인정되는 이상, 피고는 원고들에게 최저임금 미지급으로 인해 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있으므로(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조), 위와 같이 새로이 산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

피고 주장의 요지<17> 원고 A, B, E, F, K은 시간제 선택 근로계약을, 원고 D은 촉탁직 근로계약을, 나머지 원고들은 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하여 모두 계약기간의 만료로 퇴사 후 재입사하였으므로, 최초입사일부터 최종퇴사일까지 전 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 볼 수 없다.

판단 근속기간 중에 근로제공형태의 변경이 있는 경우에도 전체 근속기간을 계속근로연수로 보아야 하고, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로여부와 계속근로연수를 판단하여야 하며(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 해당 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 또는 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제1 내지 11호증, 을 제4, 5, 6, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 1 원고 A, B, E, F, K이 아래 표 ‘인정되는 근로기간’ 란 각 기재와 같이 위 원고들이 주장하는 계속 근로기간 동안 공백 없이 피고와 근로계약을 체결하고 근로해 온 사실, 2 피고가 원고 C, D, G, H, I에 대하여 아래 표 ‘인정되는 근로기간’ 란 각 기재와 같이 위 원고들이 주장하는 계속근로기간 전체를 근무기간으로 인정하여 퇴직금 산정 계산서를 작성하였던 사실, 3 원고 J은 2011. 1. 1.부터 2020. 8. 31.까지를 계속근로기간으로 주장하고 있는데, 피고는 그중 2014. 2. 6.부터 2017. 2. 28.까지 전체를 원고 J의 근무기간으로 인정하여 퇴직금 산정 계산서를 작성하였고(을 제6호증 19면), 위 원고는 2006. 8. 1. 피고를 사업장으로 하는 건강보험 직장가입자 자격을 취득한 뒤 그 자격을 2014. 1. 31.까지 유지하였으며(갑 제9호증), 2006. 7. 20.경 피고와 계약기간을 3개월로 하는 근로계약을 체결하기도 하였는바(을 제4호증 84, 85면), 위 원고가 주장하는 계속근로기간 전체에 걸쳐 피고에서 근로해 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들이 각 최초입사일부터 최종퇴사일까지의 기간 동안 피고와 동일하거나 거의 유사한 조건의 근로계약을 반복하여 근로계약을 맺어 왔고, 그 전체 기간 동안 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로관계의 계속성이 유지되었다고 봄이 타당하다. <18> <19> 다만, 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 원고 A, B, E, F, K의 경우 앞서 본 바와 같이 전체 근로기간 중 소정근로시간이 주 15시간 미만인 기간이 있으므로, 이에 해당하는 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 제외함이 타당하다. 따라서 원고 A, B, E, F, K은 최초입사일부터 최종퇴사일까지의 기간 중 소정근로시간이 주 15시간 이상인 기간만을 계속근로기간으로 인정하고, 나머지 원고들은 최초입사일부터 최종퇴사일까지의 기간 전체를 계속근로기간으로 인정한다. 피고의 위 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

초과운송수입금의 평균임금 포함 여부

원고 E, H, I, K은 퇴직일 전 3개월의 기간에 초과운송수입금이 발생하였다고 주장하며 이를 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함해야 한다고 주장한다.

운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러나 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인.특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 사실 및 사정들, 즉 1 2017년, 2020년 각 임금협정은 택시운전근로자가 승객으로부터 받은 요금 전액을 피고에게 납입하는 것을 원칙으로 하면서 운송수입금을 임의로 사용하는 것을 금지하고 있는 점(2017년 임금협정 제1조 제2항, 제7조 제2항, 2020년 임금협정 제1조 제2항, 제7조 제6항), 2 2017년, 2020년 각 임금협정에 따르면 피고는 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록 출력장치를 갖추어 운송수입금을 전액 수납.관리하면서 택시운전근로자에게 자신의 월간 운송수입금 현황을 공람할 수 있도록 하여야 하는 점(2017년 임금협정 제7조 제4항, 제5항, 2020년 임금협정 제7조 제8항, 제9항), 3 위 원고들의 개인별 임금대장에는 원고들이 승객으로부터 받은 요금 전액으로 보이는 ‘월 수입금’이 기재되어 있는 점, 4 택시요금의 상당 부분이 신용카드, 교통카드 등으로 결제되고 있고, 해당 결제대금은 택시운전근로자를 거치지 않고 피고에게 바로 지급되는 것으로 보이는 점, 5 달리 피고가 위 원고들이나 다른 피고 소속 택시운전근로자들이 피고에게 사납금만 입금하고 초과운송수입금을 본인의 수입금으로 귀속시키는 것을 허용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 6 다만 원칙적으로 초과운송수입금 전액을 택시운전근로자에게 지급하는 정액사납금제인 2017년 임금협정과 달리, 2020년 임금협정은 택시운전근로자에게 초과운송수입금의 60%를 성과급으로 지급하도록 정하고 있는 점(제20조 제1항) 등을 종합하면, 위 원고들이 주장하는 기간 중 2017년 임금협정이 적용되는 기간 동안 발생한 초과운송수입금 및 2020년 임금협정이 적용되는 기간 동안 발생한 초과운송수입금의 60%에 대하여 피고는 그 발생 여부와 금액 범위를 명확하게 확인.특정할 수 있어 이를 관리하거나 지배할 수 있었다고 봄이 타당하고, 이는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.

더 나아가 평균임금에 포함되는 초과운송수입금의 액수에 관하여 보건대, 2017년 임금협정에 의하면, 원고 E, I, K이 각 주장하는 2020년 1월부터 3월까지 기간의 초과운송수입금은 “‘운송수입금’ − 사납금(= ‘오전근무일수’ × 119,500원 + ‘오후근무일수’ × 149,500원)”이고(을 제3호증의 1 105면), 이에 위 원고별 임금대장에서 확인되는 월별 ‘(운송)수입금’, ‘오전근무일수’, ‘오후근무일수’(을 제8호증의 1 18면, 을 제8호증의 3 3면, 7면)를 대입하여 산정된 월별 초과운송수입금은 별지 12 표 중 위 원고들에 대한 ‘초과운송수입금’ 란 각 기재와 같다(2017년 임금협정은 택시운전근로자에게 초과운송수입금의 일부 또는 전부를 성과급으로 지급한다고 규정하고 있으나 위 임금 대장에는 이와 관련된 기재가 없는바, 위 돈은 임금 기지급액에 포함되어 있지 않은 것으로 보인다). 한편 2020년 임금협정에 의하면, 원고 H가 주장하는 2020년 7월의 초과운송수입금은 “‘운송수입금’ − 사납금(= ‘오전근무일수’ × 148,600원 + ‘오후근무일수’ × 178,600원)”이고(을 제3호증의 3 2면), 이에 위 원고의 임금대장에서 확인되는 2020년 7월 ‘(운송)수입금’, ‘오전근무일수’, ‘오후근무일수’(을 제8호증의 1 21면)를 대입하면, 위 초과운송수입금의 60%(성과급으로 지급하는 부분)는 402,960원[= 671,600원(= 실 입금액 4,958,000원 − 오후근무일수 24일 × 178,600원) × 60%]으로 산정되는데, 위 원고의 임금대장에 의하면 위 원고는 2020년 7월분 임금 중 ‘성과급’으로 516,515원을 이미 지급받았으므로, 이 부분은 실지급임금액에 포함되어 있다고 보아야 한다. 따라서 원고 H의 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 위 원고가 주장하는 초과운송수입금은 포함시키지 않는다.

미지급 퇴직금의 계산 원고들의 월별 최저임금 미달액이 별지 10 표의 각 ‘최저임금 미지급액’ 란 기재 각 돈과 같은 사실, 원고들의 월별 야간근로수당 미지급액이 별지 11 표의 각 ‘야간근로수당 미지급액’ 란 기재 각 돈과 같은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 ‘퇴직일 이전 3개월간 총 일수’, ‘기지급 퇴직금’이 별지 12 표의 각 해당 란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 위 2), 3)항의 판단에 따라 정리한 원고들의 ‘계속근로기간 일수’, ‘퇴직일 전 3개월간 지급받은 임금 총액’, ‘초과운송수입금’은 같은 표의 각 해당 란 기재와 같다. 이에 따라 계산한 원고별 퇴직금 미지급액은 별지 12 표의 각 ‘퇴직금 미지급액’ 란 기재 금액과 같다.

피고의 선(先)가지급금 공제 주장에 관한 판단

피고는 노동조합과 임금협정을 체결할 당시 초과운송수입금을 퇴직금 산정에 포함할 경우 초과운송수입금 중 일부를 퇴직금의 선가지급금으로 확정하여 이를 정산하기로 합의하였고, 이러한 선지급금은 원고들의 청구 금액에서 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제3호증의 1의 기재에 의하면, 피고가 노동조합과 체결한 2006년, 2009년, 2011년, 2013년, 2014년, 2015년, 2017년 각 임금협정(이하 ‘각 임금협정’이라 한다)의 제18조 제3항은 “제1조 제3항의 규정에 의해 근로자가 기준운송수입금 이상의 초과임금이 발생하여 회사에 납입할 때는 회사는 이를 수납하여 일별 또는 월별로 본인에게 배분 지급할 경우에는 제18조 제1항, 제2항 규정을 적용하나, 만약 회사 배분 80%<20>에 해당하는 금액을 전액 운전기사에게 지급할 경우에는 그 80%의 금원은 근로자 배분 20% 지급에 따른 제세공과금, 간접비, 퇴직금 등에 충당할 금원인바, 후일 퇴직금 등의 문제로 분쟁이 발생 시 사전 차단하기 위하여 초과입금 80%(회사 배분)는 초과입금 20%(근로자 배분)에 해당하는 퇴직금 등의 선가지급금 규정으로 확정하고, 초과입금에 해당하는 퇴직금의 요구 시 선가지급금도 정산하는 것을 원칙으로 한다.”라고 정한 사실은 인정된다.

그러나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고들이 피고에게 초과운송수입금 중 80%(회사 배분)에 해당하는 금액을 선가지급금 명목으로 정산할 채무를 부담한다고 보기 어렵고, 달리 피고의 주장과 같은 선가지급금 정산금채무의 존재를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다. 1 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ᆞ정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결 등 참조). 2 2017년 임금협정 제17조, 제18조는 ‘월정액급여 산정을 위한 기준운송수입금’을 초과한 수입금을 배분하는 것을 ‘성과급’이라고 정의하고 위 초과수입금을 택시운전근로자 20%, 피고 80%의 비율로 배분하는 것으로 정하고 있다. 이와 같이 초과수입금 배분을 성과급으로 정하는 규정은 운송수입금 전액관리제의 시행을 전제로 하는 것으로 보이나, 원고들은 피고로부터 정액사납금제 형태로 임금을 지급받았다. 3 2017년 임금협정 제18조 제3항에 의하더라도 기준운송수입금을 초과한 수입금 중 80%에 해당하는 금액을, 근로자에게 20%에 해당하는 금액을 지급함에 따른 제세공과금, 간접비, 퇴직금 등에 충당하기 위하여 선가지급된 것으로 본다는 것이어서 위 내용만으로는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정된다고 볼 수 없고, 사용자와

소결론 따라서 피고는 별지 9 인용금액표 ‘원고’ 란 기재 각 원고들에게 같은 표 각 원고별 ‘퇴직금 미지급액’ 란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들에게 다음과 같이 돈을 지급할 의무가 있다.

별지 9 인용금액표 기재 원고 중 원고 A, B, E, F, G, K에게 같은 표 해당 ‘항소심 최종인용액’ 란 기재 각 돈 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 23.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

별지 9 인용금액표 기재 원고 중 원고 C에게 1 같은 표 해당 ‘미지급임금 합계액’ 란 기재 돈 및 그중 가 ‘제1심 임금인용액’ 란 기재 돈에 대하여는 위 원고가 구하는 바에 따라 같은 표 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 1. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나 ‘추가 임금인정액’ 란 기재 돈에 대하여는 위 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 23.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 같은 표 해당 ‘퇴직금 미지급액’ 란 기재 돈 및 그중 가 ‘제1심 퇴직금인용액’ 란 기재 돈에 대하여는 위 원고가 구하는 바에 따라 같은 표 ‘기준일’란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 1. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나‘추가 퇴직금인정액’ 란 기재 돈에 대하여는 위 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 23.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

별지 9 인용금액표 기재 원고 중 원고 D, H, I에게 1 같은 표 해당 ‘미지급임금 합계액’ 란 기재 각 돈 및 그중 가 ‘제1심 임금인용액’ 란 기재 각 돈에 대하여는 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 1. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나 ‘추가 임금인정액’ 란 기재 각 돈에 대하여는 위 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 23.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있고, 2 같은 표 해당 ‘항소심 퇴직금인용액’ 란 기재 각 돈 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 23.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

별지 9 인용금액표 기재 원고 중 원고 J에게 1 같은 표 해당 ‘미지급임금 합계액’ 란 기재 돈 및 그중 가 ‘제1심 임금인용액’ 란 기재 돈에 대하여는 위 원고가 구하는 바에 따라 같은 표 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 1. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나 ‘추가 임금인정액’ 란 기재 돈에 대하여는 위 ‘기준일’란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 23.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 같은 표 해당 ‘항소심 퇴직금인용액’ 란 기재 돈 및 이에 대하여 위 ‘기준일’ 란 기재 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

제1심판결은 ❶ 일부 원고들의 미지급 임금(야간근로수당 포함, 이하 같다)의 각 원금을 위 인정 금액보다 적게 인용하였고(별지 9 인용금액표 중 원고 D, H, I, J), 원고 C의 미지급 임금 및 퇴직금의 각 원금을 위 인정 금액보다 적게 인용하였으며, ❷ 일부 원고들의 미지급 임금 및 퇴직금의 각 원금을 위 인정 금액보다 많이 인용하였고(별지 9 인용금액표 중 원고 A, B, E, F, G, K), ❸ 원고들의 지연손해금을 위 인정 금액보다 많이 인용하는 등 이 법원과 결론을 일부 달리하여 부당하다. 그런데 제1심판결에 대하여 원고들은 항소하지 않고 피고만이 항소하였으므로, 불이익변경금지 원칙에 따라 위 ❶ 부분은 피고에게 불이익하게 변경할 수 없고, 위 ❷, ❸ 부분에 대한 피고의 항소는 이유 있다.

따라서 피고의 항소 일부(위 ❷, ❸ 부분)를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이은혜(재판장) 이준영 이양희 각주1) 피고는 야간근로수당도 비교대상 임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고는 택시운전근로자인 원고들의 업무특성상 실제 야간근로시간을 산정할 수 없어 오후(야간)근로자들이 일정 시간 동안 야간근로를 한다는 점을 전제로 ‘야간근로수당 기준시간’을 정한 후 실 근무일수에 비례하여 산정된 야간수당을 근로자들에게 지급하도록 정하여 온 점, 2 원고들은 야간(오후)근무를 하였을 경우에만 실 근무일수에 비례하여 야간근로수당을 지급받아 온 점 등에 비추어 위 야간근로수당은 소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대하여 지급되는 임금 외의 임금에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 비교대상 임금에 산입되지 않는다고 봄이 타당하다. 각주2) 2018. 12. 31. 이전의 기간 동안 소정근로시간의 단축 합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 구 시행령 제5조는 ‘월 단위로 정해진 임금’을 최저임금과 비교하기 위하여 임금을 ‘1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시 간수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)’로 나눈 금액으로 환산하도록 규정하였다. 그러나 2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 현행 최저임금법 시행령 제5조는 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴수당 관련 근로시간을 월 소정근로시간에 합산하도록 규정하고 있으므로, 2019. 1. 1. 이후의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 주휴수당 관련 근로시간을 포함한 월 소정근로시간을 적용하여야 한다. 즉, 현행 최저임금법 시행령 제5조는 ‘월 단위로 정해진 임금’을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여 임금을 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’로 나누어야 하고, ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’에 ‘1년 동안의 평균의 주의 수(= 365일 ÷ 7일)’를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 가리키며, ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주 동안의 소정근로시간 수’와 ‘근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수(주휴시간)’를 합산한 시간 수를 가리킨다고 규정한다. 결국 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘(1주 동안의 소정근로시간 수 + 주휴시간 수) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12’가 된다. 각주3) = 기본급 678,182원 + 승무수당 285,344원 + 상여금(26일 이상) 190,000원 각주4) = [1일 소정근로시간 6시간 × (26일 × 11개월 + 24일)] / 12개월, 직전 임금협정인 2015년 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용한다, 이하 같다. 각주5) 2019년 임금협정에서는 소정근로시간만 변경하였을 뿐이므로, 비교대상 임금은 2017년 임금협정상 비교대상 임금과 동일하다. 각주6) = (1주 동안의 소정근로시간 수 30시간 + 주휴시간 5시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월, 직전 임금협정인 2017년 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용한다, 이하 같다. 각주7) = 기본급 678,182원 + 승무수당 285,344원 + 근속수당 30,000원 + 상여금(26일 이상) 190,000원 각주8) = [1일 소정근로시간 6시간 × (26일 × 11개월 + 24일)] / 12개월 각주9) 2019년 임금협정에서는 소정근로시간만 변경하였을 뿐이므로, 비교대상 임금은 2017년 임금협정상 비교대상 임금과 동일하다. 각주10) = (1주 동안의 소정근로시간 수 30시간 + 주휴시간 5시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월 각주11) = (1주 동안의 소정근로시간 24시간 + 주휴시간 4시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12 각주12) 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제9호). 각주13) 계산의 편의상 윤년은 고려하지 않는다. 이하 같다. 각주14) 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결. 각주15) 피고의 2006년, 2009년, 2011년 각 임금협정서(을 제3호증의 1)의 ‘월정액 급여 임금 표준산정 예시표’에는 매월 지급되는 야간근로수당의 액수 및 그 산출근거가 기재되어 있고, 이에 의하면 야간근로수당은 월 26일 근무 시 13일의 야간근로를 하게 됨을 전제로 “야간근로시간 × 통상시급(= 기본급 ÷ 월 소정근로시간) × 0.5 × 13일”로 산정된다. 피고의 2009년, 2011년 각 임금협정서의 ‘월정액 급여 임금표준산정 예시표’에는 오후 근무에 대하여 4시간의 야간근로를 인정하고 이에 대해 위 표에 기재된 통상시급을 곱한 야간근로수당을 지급하도록 정하였다. 그 후 피고의 2017년, 2020년 각 임금협정서의 ‘월 정액 급여 임금표준산정 예시표’에는 야간근로수당 액수만 기재되어 있을 뿐 그 산출근거가 기재되어 있지 아니하나, 위 2009년, 2011년 각 임금협정서상 기재되어 있는 산식에 따라 역산하면, 월 26일 근무 시 2017년 임금협정은 약 3.3시간, 2020년 임금협정은 4시간의 야간근로시간을 인정하고 있는 것으로 보인다. 각주16) 위 각주 15)에서 본 바와 같이 피고의 야간근로수당은 월 26일 근무 시 13일의 야간근로를 하게 됨을 전제로 “야간근로시간 × 통상시급(= 기본급 ÷ 월 소정근로시간) × 0.5 × 13일”으로 산정된다. 피고는 위 원고들에게 월 26일 근무를 전제로 1일 소정근로시간 2시간 40분을 기준으로 야간근로수당 20,896원(기본급 200,000원, 을 제4호증 58면, 116면 참조), 1일 소정근로시간 2시간 20분을 기준으로 야간근로수당 61,867원(기본급 290,000원, 통상시급 5,178원, 을 제4호증 40면, 46면 등 참조)을 지급하였는바, 위 산식에 의하면 1일 소정근로시간 2시간 40분을 기준으로 한 야간근로시간은 1.30시간[= 20,896원 ÷ {통상시급 2,465.78원(= 기본급 200,000원 ÷ 월 소정근로시간 81.11시간〈= 《주 소정근로시간 16시간 + 주휴시간 2시간 40분》× 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월〉)}÷ 0.5 ÷ 13], 1일 소정근로시간 2시간 20분을 기준으로 한 일 야간근로시간은 1.83시간(= 61,867원 ÷ 통상시급 5,178원 ÷ 0.5 ÷ 13)으로 역산된다. 각주17) 피고는 2022. 5. 18. 자 준비서면에서 미지급 주휴수당은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어서는 안 된다는 취지의 주장을 하였는데, 이는 원고들이 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 전제로 그 이전에 체결된 임금협정서에서 정한 1일 소정근로시간인 6시간 40분을 기준으로 재산정한 주휴수당과 기지급된 주휴수당의 차액인 미지급 주휴수당의 지급을 구하고, 위 미지급 주휴수당을 미지급 퇴직금을 산정함에 있어 평균임금에 산입하여 미지급 퇴직금의 지급을 구하는 것을 전제로 이루어졌던 것으로, 원고들이 2022. 5. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 미지급 주휴수당 청구 주장을 철회하고, 미지급 퇴직금의 지급을 구함에 있어 평균임금에서 미지급 주휴수당을 제외하였으므로, 피고의 위 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 각주18) 근로계약서에는 원고 E가 피고와 2016. 8. 31. 계약기간을 12개월로 하는 근로계약을 체결한 것으로 되어 있으나(을 제4호증 29~31면), 피고가 작성한 원고 E에 대한 퇴직금 산정 계산서(을 제6호증 8면)에 의하면 원고 E는 실제로는 2016. 9. 1.부터 2017. 8. 31.까지 근무한 것으로 보인다. 각주19) 근로계약서에는 원고 F이 피고와 2016. 4. 21. 계약기간을 12개월로 하는 근로계약을 체결한 것으로 되어 있으나(을 제4호증 107~110면), 피고가 작성한 원고 F에 대한 퇴직금 산정 계산서(을 제6호증 23면)에 의하면 원고 F은 실제로는 2016. 4. 21.부터 2017. 5. 31.까지 근무한 것으로 보인다. 각주20) 단 2006년, 2009년, 2011년, 2013년, 2014년 각 임금협정은 회사 배분 비율을 40%로, 근로자 배분 비율을 60%로 규정하고 있다.