서울행정법원 2020. 11. 12. 선고 2019구합6307 판결

피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2017. 7. 7. 설립되어 정육점업 및 일반 음식점업 등을 하는 법인으로, 평창군 F에서 한우를 판매하는 일반 음식점인 ‘G 식당’(이하 ‘G 식당’)을 설립하여 운영하고 있다. 참가인의 대표이사는 H, 사내이사는 I이고 사업장인 G 식당은 H과 I을 제외하면 3명 내지 7명의 근로자를 사용하고 있다. 참가인은 G 식당이 음식점업의 특성상 주말이나 휴일에 고객이 많다는 경향을 고려하여, 일부는 정규직 근로자로, 일부는 필요한 날에 근무하는 일용직근로자로 고용하는 방식으로 인력을 운용하였다.

원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) A는 2017. 9. 8., 선정자 C(이하 ‘선정자’)는 2018. 11. 15. 각 참가인에 입사하여 홀 관리, 고객 서비스, 주방·주위 환경 전반적인 관리 및 보조, 주방조리 등의 업무를 담당하였다.

J 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’)은 원고가 2018. 11. 26. 참가인에 종사하는 근로자를 조직대상으로 하여 설립한 기업별 노동조합이다. 이 사건 노동조합은 상급단체에 가입하지 않았고 조합원 수는 원고와 선정자 2명이다.

참가인은 2019. 2. 8. 원고에게, 2019. 2. 14 선정자에게 각 아래와 같은 이유로 해고 통지를 하였다(이하 ‘제1 해고’, ‘제2 해고’라 하고 함께 ‘이 사건 해고’라 한다).

원고, 선정자 및 이 사건 노동조합은 이 사건 해고가 부당해고이자 이 사건 노동조합 활동으로 인한 불이익 취급의 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 2019. 2. 18., 2019. 2. 19. 각 강원지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 강원지방노동위원회는 2019. 4. 11. ‘참가인의 사업장은 상시 근로자 수 5인 이상의 사업장으로서 근로기준법 제23조가 적용되나, 이 사건 해고의 징계사유가 모두 인정되고 징계양정이 적정하다’는 이유로 구제신청을 모두 기각하였다.

이에 원고, 선정자 및 이 사건 노동조합이 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 8. 19. 부당해고 여부에 관하여는 ‘참가인의 사업장은 상시 근로자가 5인 이상인 사업장이고, 원고에 대하여 제2 징계사유를 제외한 제1, 3 징계사유, 선정자에 대하여 제4, 5, 6징계사유가 인정된다. 원고에 대한 제1 해고는 징계양정이 정당하나, 선정자에 대한 제2 해고는 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 남용한 부당해고이다’라는 이유로, 부당노동행위 해당 여부에 관하여는 ‘제1 해고는 정당해고이고 제2 해고는 부당해고이나 그 사정만으로 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다’는 이유로, 초심 지방노동위원회 판정 중 선정자의 부당해고 부분을 취소하고, 나머지 원고의 부당해고 부분 및 부당노동행위 부분은 모두 기각하는 판정을 하였다{이하 중앙노동위원회 판정 중 원고, 선정자 및 이 사건 노동조합의 패소부분(선정자 C의 부당해고에 관한 부분을 제외한 나머지 부분)을 ‘이 사건 재심판정’이라 한다}. 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 절차적 위법 이 사건 해고는 참가인의 대표이사 H이 주식회사인 참가인을 사유화하고자 창립멤버인 I을 비롯하여 근속 직원들을 해고하고 이 사건 노동조합을 해체하는 과정에서 이루어졌다. H은 이미 해고를 결정하여 전화로 원고와 선정자에게 해고를 통지한 후 사후적으로 징계사유를 구성하였으므로, 징계사유를 소명할 절차상 기회가 보장되지 않았고, 근로기준법 제27조에서 정한 서면에 의한 해고라고 볼 수 없다.

징계사유 부존재

원고는 홀 서빙, 주방 관리 보조만 담당하는 근로자이므로 건물관리 영역에 속하는 점포 열쇠 관리는 원고의 업무내용이 아니다. 원고가 항상 정시에 출근하였기 때문에 편의상 점포 열쇠를 관리하여 주었을 뿐인데, 원고는 도난사고나 안전사고의 책임을 부담하는 것을 피하고자 열쇠 관리를 하지 않겠다고 한 것이므로, 열쇠를 관리하지 않았다는 제1 징계사유는 업무거부로 볼 수 없다.

제2 징계사유에 관하여, 원고는 ‘H이 고기를 훔쳐서 적자 운영을 하게 되었다’는 취지로 말한 사실이 없다.

제3, 5 징계사유에 관하여, H은 2019. 1.부터 고기 재고를 수시로 조사하면서 원고와 선정자의 트집을 잡고자 하였고, 2018. 11.부터 L, M, N, O 등 뚜렷한 잘못이 없는 근로자를 해고하였으며, 현금 출납부 없이 수시로 현금을 인출하였다. G 식당의 매출액이 컸는데도 H은 항상 근로자들에게 ‘경영이 어렵다’고 말하고, ‘G 식당은 자신의 것이니 마음대로 한다’는 취지로 말하기도 하였다. 따라서 이 사건 노동조합이 게시한 현수막은 진실에 부합하고, 1인 시위 또한 평화롭게 진행하였으며 영업에 아무런 방해를 가하지 않은 점에 비추어 정당한 노동조합 활동으로 보아야 한다. 가사 현수막에 기재된 표현 일부가 다소 과장된 점이 있다고 하더라도 노동조합원들의 단결이나 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 한 행동이고 전체적으로 보아 노동조합의 정당한 활동 범위에 포함되므로 징계사유가 될 수 없다.

제4, 6 징계사유에 관하여, 선정자는 평소 복용하던 혈압약을 G 식당 내에 두고 왔기 때문에 혈압약을 가지러 들어갔을 뿐이고 무단침입이나 지시 거부로 볼 수 없고, 현수막 설치와 관련하여 근로자들의 갈등을 조장하지 않았다.

부당노동행위 성립 I은 참가인을 주식회사답게 운영하려고 입출금 장부를 작성하고 회계관리를 정확히 하고자 하였다. 그러자 H은 I이 보유하던 주식양도를 강요하고 I을 부당해고 한 후, 사정을 아는 원고와 선정자를 해고하려고 한 것이다. H은 이 사건 노동조합의 해체와 탈퇴를 지속적으로 회유하였고, 노조위원장인 원고가 제의한 단체교섭 요청을 묵살하였으며, 오히려 단체교섭일로 예정된 날짜에 이 사건 해고를 단행하였다. 위와 같이 제1 내지 6 징계사유가 모두 징계사유가 될 수 없으므로 이 사건 해고는 이 사건 노동조합 활동을 빌미로 원고와 선정자에게 불이익을 주고자 이루어진 부당해고이자 부당노동행위이다. 이와 다른 전제의 이 사건 재심판정은 위법하다.

관련 법령 나머지 관련 법령은 [별지 2] 기재와 같다.

인정사실

참가인의 설립 및 G 식당의 운영

H은 2014년경 평창군 F에 위치한 건물을 구입하였고(이하 ‘이 사건 건물’), 2017. 7. 자본금 전액을 납부하여 참가인을 설립한 후 이 사건 건물을 참가인의 사무실로 임차하고 G 식당을 개설하였다. G 식당은 이 사건 건물 1, 2층에 위치하고 1층은 정육점, 1~2층은 음식점이다.

H은 참가인의 대표이사로 취임하였고, I을 사내이사로 등기하고 참가인 발행주식 49%를 양도하였다(나머지 51% H 보유). I은 ‘회장’이라는 호칭을 사용하며 참가인이 개설.운영하는 G식당의 전반적 운영, 이 사건 건물 관리 등의 업무를 수행하였다. H과 I은 참가인으로부터 매달 700만 원의 급여를 지급받았다.

원고는 2017. 9. 8. ‘G 식당 홀 서빙, 고객서비스, 주방과 주위 환경 전반적인 관리 및 보조’를 업무내용으로, 근로시간을 오전 10:00부터 오후 10:00까지로 정하여 근로계약을 체결하였다. 선정자는 2018. 11. 15.부터 업무내용을 ‘G 식당 주방과 주위 환경 전반적인 보조’로, 근로시간을 오전 10:00부터 오후 10:00까지로 정하여 근로계약을 체결하였다. 원고는 2018년 하반기 무렵부터는 ‘부장’이 되어 ‘매니저’라는 호칭을 사용하였으며 그 무렵부터 G 식당의 열쇠를 관리하기 시작하였다.

G 식당의 매출 정산은 I과 원고가 하였고, H이 해외나 지방에 있는 기간에는 전화로 수입을 알려주고 H이 돌아올 때 매출 정산 내역을 보여주는 방식으로 진행되었다. G 식당에서 근무한 근로자들을 해고하는 경우, 해고 통보는 H과 내용을 의논한 후, I이 해고 통보를 하였다.

H과 I의 갈등 경과

H은 2018. 11. 25. I에게 ‘이 사건 건물이 매각되지 않으면 그 다음날부터 참가인 사업장의 휴업에 들어간다’는 취지로 아래와 같이 통보하였다. H과 I은 2018. 11. 27. I이 1억 2,000만 원 및 렉서스 자동차를 지급받고 H에게 보유 주식 전부를 양도하기로 하는 내용의 ‘주식양도 합의’를 체결하였다(이하 ‘이 사건 합의’). I은 2019. 1. 2. 이 사건 합의 내용의 이행으로써 그중 8,000만 원을 지급받았다.

I은 관련 형사사건(춘천지방법원 영월지원 2020고정25, 이하 ‘관련 사건’)의 증인으로 출석하여 ‘이 사건 합의서 작성 무렵부터 그만두려고 했고 2019. 2.경 H으로부터 해고당했다. H이 공금을 횡령했다는 것은 확인은 못하였는데, 횡령했다는 인상을 받게 된 것이 있었다. 정산 과정에서 현금이 없어졌다고 해서 CCTV를 돌려보면 H이 인출을 하는 적이 있었고, 주식회사인데 저렇게 돈을 막 빼가냐고 발전된 것이다.’고 진술하였다.

원고 및 선정자와 H의 분쟁

P는 2018. 12.경 Q와 함께 G 식당을 방문하였고, 2019. 2. 24. ‘Q가 이 사건 건물과 식당 매수를 타진하려고 방문하는 데에 따라 갔는데, A가 “H이 주방장과 짜고 고기를 많이 훔쳤다. G 식당은 장사가 잘 되고 있어서 돈을 많이 벌었어야 하는데 H의 고기 도둑질 때문에 이익을 못 보고 있다”는 취지로 말하여 나쁜 인상을 갖게 되었다’는 내용의 확인서를 작성하였다.

원고는 2019. 1. 31. 및 2019. 2. 1. H에게 아래와 같은 내용의 문자메시지를 보냈다. H은 그에 대하여 ‘이번 연휴기간 중 바쁘지 않은 시간이 나면 단체교섭을 하도록 하겠습니다’라는 내용의 답을 보냈다. 2019. 2. 2.는 토요일이고 2019. 2. 5.는 설날으로, 2019. 2. 6.까지가 설날 연휴였다.

원고와 H이 같은 2019. 2. 1. 주고받은 문자메시지의 내용 중 관련 부분은 아래와 같다.

원고는 다음 날인 2019. 2. 2. 10:00경 사업장 문을 열지 않았고, 참가인의 직원들이 출근하였다가 사업장 문이 잠겨 있자 다시 돌아가는 일이 발생하였다. H은 10:27경 원고에게 ‘업무거부로 알겠다. 문자를 읽어보고 답을 해 달라. 연휴기간 중 바쁘지 않은 시간이 나면 단체교섭을 하도록 하겠다’고 알렸고, 원고는 ‘늦은 것은 죄송하고 업무거부는 아니다. 오늘 30분 더 연장 근무하겠고, 기숙사는 이사 가겠다’고 답변하였다.

H은 2019. 2. 2. 오전 미팅을 진행하면서 근로자들이 있는 데에서 고기 재고 조사를 실시하였다. I은 H에게 ‘고기 도둑 취급하지 마라, 사장(H)이 고기를 훔칠 수도 있다. 사장이 고기 도둑질을 할 수도 있다’는 취지로 언성을 높여 항의하였고, 원고도 그 자리에서 I에게 동조하였으며, H은 ‘이제는 사장이 고기 도둑질을 한다고 말씀하시는 것인가, 두 분(I, 원고)이 말이 참 잘 맞는다. 사장이 고기 도둑질을 한다고..’라고 말하며 언쟁을 벌였다.

원고와 선정자는 2019. 2. 3. H의 허가 없이 남자기숙사 현관문 위에 ‘J 노동조합 사무실’ 현판을 설치하였고, 2019. 2. 4. 참가인 사업장 앞 교차로에서 이 사건 노동조합의 명의로 ‘상습부당해고한 갑질 사장 물러나라’는 내용의 현수막을 걸었다. 원고는 위 현수막 아래에서 1인 시위를 하였다.

H은 2019. 2. 6. 이 사건 노동조합에 ‘단체교섭 요구에 대한 답’이라는 제목의 서면으로 ‘단체교섭은 구정연휴가 끝난 2월 7일(목) 오후나 8일(금)에 조합원 모두가 참석할 수 있는 조용한 시간에 하기로 하겠다. 대한민국 법이 허락하는 노조결성에 아무런 반대가 없고 조합원이기 때문에 해고하거나 차별 또는 부당한 대우와 불이익을 준 적이 없고 앞으로도 없을 것임을 분명히 한다’는 내용을 통지하였다.

H은 2019. 2. 7. 오전 G 식당의 휴무를 통지하였다. H과 원고가 같은 날 오후 주고받은 문자 내용은 아래와 같다.

원고가 그 무렵 H에게 송부한 단체교섭안 초안의 내용은 아래와 같다.

원고는 2019. 2. 7. 이 사건 노동조합 명의로 ‘공금 횡령 그만하고 투명경영 실천하라’는 현수막을 내걸었고, 원고가 1인 시위를 하였다(이하 이 사건 노동조합 명의로 게시된 현수막을 모두 ‘이 사건 현수막’이라 한다). 참가인은 같은 날 선정자에게 ‘내일 회사 휴무 여부는 알려드릴테니 10시에는 출근하지 말고 연락을 기다려주세요’라고 통지하고, 휴무 안내문을 붙이고 직원들에게 휴무일임을 알렸다.

한편 H은 2019. 2.경 이 사건 합의서에 따른 정산을 마쳤고, I과 2019. 2. 7.부터 출근하지 않는 데에 합의하였다. 그런데 I은 보유하던 G 식당의 열쇠(보조열쇠)를 반환하지는 않았고, 2019. 2. 8. 오전 위 열쇠를 사용하여 원고, 선정자와 휴무 중인 G 식당의 문을 열고 들어갔다가 다시 나왔다.

이 사건 해고의 진행

참가인은 2019. 2. 8. 09:16 문자메시지로 ‘2018. 2. 8. 09:00 해고통고를 문자로 보낸다. 해고사유를 포함한 해고통지문은 오늘 문서를 내용증명으로 보내고 또 사진을 찍어 문자로 보내겠다’고 통지한 후, 2019. 2. 9. 앞서 본 통지서를 보내어 제1 해고처분을 하였다. 참가인은 2019. 2. 14. 문자메세지로 원고에게 ‘해고통지문을 받으셨을 겁니다. 열거된 해고 이유에 대해 소명의 기회를 드릴 테니까 언제 만나고 싶은지 연락주세요’라고 통지하였다.

참가인은 2019. 2. 9. 선정자에게 제2 해고처분의 사유에 관하여 면담을 거쳤고, 2019. 2. 14. 제2 해고를 통보한 후, ‘충분히 소명되지 않았다고 느끼시면 다시 소명의 기회를 드릴 테니 연락주세요’라고 통지하였다.

기타

G 식당에서 아르바이트를 한 S은 2019. 2. 24. ‘원고와 I이 평소 H에 대해 부정적인 험담을 많이 했다. 돈이 없는 여자다, 이 식당은 은행 빚을 내어 차렸다 등의 얘기를 했다’는 내용의 확인서를 작성하였다.

한편 이 사건 현수막의 경우, 원고가 현수막 업체에 의뢰하여 이 사건 노동조합 명의로 제작한 후 게시한 것이다. 원고는 2019. 7. 29. 중앙노동위원회 심문회의에서 ‘현수막 내용과 관련해서 제가 직접적으로 횡령의 현장을 목격하지는 못했지만, H도 횡령이 아니라는 증거를 못 댔다. (선정자의 관여와 관련하여) 의논을 했다. 현수막걸 때는 남편이 와서 좀 걸어주기도 하고 제가 다 했다. 내용은 제가 의뢰를 했고, 제 작은 제가 진부에 있는 현수막 제작사에 의뢰를 했다.’라고 진술하였다.

이 사건 현수막이 게시된 K와 G 식당은 200~300M 정도 떨어져 있다.

I은 중부지방고용노동청 영월출장소에 H을 상대로 진정을 제기하였으나, 담당근로감독관은 2019. 11. 11. I을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 행정종결(근로기준법 적용 제외) 처리를 하였다.

원고와 선정자는 이 사건 해고 후인 2019. 2. 13.경에도 2019. 2. 16.부터 2019. 4. 7.까지 ‘평창군 T 맞은편 울타리’ 앞에서 방송용 스피커와 현수막, 피켓을 사용하는 시위를 신고하고, ‘노조탄압 처벌하라’는 현수막과 피켓을 사용하여 시위를 하였다.

이 사건 해고 전후 원고, I, H 사이에서 고소, 고발이 이루어졌다. 춘천지방검찰청 영월지청 검사는 2019. 12. 17. H에 대하여는 출입국관리법위반, 외국환거래법위반, 사문서위조, 위조사문서행사, 위증, 조세범처벌법위반, 뇌물공여 피의사실에 대해 모두 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였고, 원고에 대하여는 2020. 2. 14. 업무방해, 명예훼손죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 청구하였다(춘천지방법원 영월지원 2020고약 138). 위 법원은 2020. 2. 20. 벌금 200만 원의 약식명령을 발령하였고 원고가 정식재판을 청구하여 현재 앞서 본 관련 사건으로 그 재판 계속 중이다.

한편 원고와 선정자는 2019. 2. 14. 및 2019. 2. 15. 이 사건 해고가 부당노동행위라고 주장하면서 춘천지방검찰청 영월지청에 고소장을 접수하고 청와대 국민신문고에 민원을 제기하였다. 위 고소사건은 중부지방고용노동청 영월지청에 이첩되었다가 2019. 4. 29. 불기소(혐의없음)의견으로 다시 검찰에 송치되었다. 그 외 원고와 선정자는 그 무렵 중부지방고용노동청 영월지청에 참가인을 상대로 해고예고수당 지급요구 진정사건을 제기하였고, 2019. 3. 6. 해고예고수당, 퇴직금, 연월차 수당을 지급받고 진정 사건을 취하하였다. [인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 13호증, 을가 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을나 제1 내지 9, 13, 14호증의 각 기재, 을나 제10, 11, 12호증의 각 영상, 변론 전체의 취지 라. 참가인 사업장의 상시 근로자가 5인 이상인지 여부 1) 관련 법리 및 규정 가) 근로기준법 제11조 제1항 본문은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”라고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제7조는 “법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다”라고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고구제신청권을 규정하는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되어 있지 않다. 근로기준법 제11조 제3항은 “이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 “‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다”라고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’). 같은 시행령 제7조의2 제2항 제2호는, “제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.”라고 규정하고 있다.

근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

판단

이 사건 조항에 따른 ‘법 적용 사유’의 기간에 관하여, 제1 해고의 경우 해고 전 1개월인 2019. 1. 8.부터 2019. 2. 7.까지가 해당한다.

먼저 이 사건 조항에 따른 근로자 산정에 사내이사 I이 포함되는지 여부에 관하여 본다. 근로기준법 제2조 제1호는 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다”고 규정하고 제2호는 “사용자란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다”고 규정하고 있다. 근로기준법의 적용범위를 정하는 근로기준법 제11조의 내용을 고려하면, 위 조항의 근로자란 사용자로부터 지휘.감독을 받으며 근로를 제공하고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자여야 한다. 그런데 I은 2018. 11. 27. 전까지 참가인 발행 주식의 49%를 보유한 사내이사로서 ‘회장’이라는 호칭을 사용하고 있었고, 담당 업무에 대해 폭넓은 결정권과 재량권을 지니고 있었다고 보인다. I은 참가인의 등기된 사내이사로서 대표이사와 동일한 급여를 지급받는 등 유사한 처우를 받았다고 보이는 점, I은 참가인 및 G 식당의 전반적인 행정을 관리하고자 참가인 발행 주식 49%를 지급받게 되었고, 직원의 채용이나 해고에도 관여하였으며 H이 해외나 지방에 간 기간에는 사실상 총괄 책임자로서 업무를 수행하는 등 경영에 관여하였다고 보이는 점, 중부지방고용노동청 역시 I이 근로기준법상 근로자가 아니라는 전제에서 I의 진정을 종결하였던 점 등을 종합하면, I은 참가인으로부터 지휘.감독을 받아 근로를 제공하거나 근로의 대가로서 임금을 지급받았다고 볼 수 없고, H과 업무분장을 통해 참가인 및 G 식당의 세무, 행정관리, 등 경영 일반에 관여하고, 그 보수로서 급여를 지급받았다고 봄이 타당하다. 따라서 I은 근로기준법 제11조에 따른 근로자의 수를 산정하는 데에 반영할 수 없다.

참가인의 고용보험 신고내역에 따르면 G 식당을 사업장으로 하는 근로자들의 고용 정보 현황은 아래와 같다. 위 근로자 수에 더하여 2019. 1. 14.부터 2019. 2. 8.까지 출근하지 않은 U을 반영하여야 하는지 여부에 관하여 본다.

앞서 든 증거와 을나 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1 U은 베트남 국적의 외국인으로 2015. 10. 대한민국 국적 남성과 결혼하여 ‘결혼이민’(F-6) 비자를 발급받고 그 무렵부터 국내에 거주하고 있다. U은 2018. 7. 27.부터 G 식당에서 ‘홀 서빙 담당자’로 근무하였다. 2 U은 G 식당을 사업장으로 하여 고용보험에 가입된 상태이다. 참가인은 U에게 한 달에 한 번씩 근무시간에 따른 비용을 정산하는 방법으로 급여를 지급하였다. U에게 지급한 금액은 2018. 8. 27. 1,246,622원, 2018. 9. 28. 1,616,911원, 2018. 10. 28. 948,958원, 2018. 11. 26. 1,233,044원, 2018. 12. 27. 1,826,725원이고, U의 출.퇴근시간을 기록하는 출퇴근기록부는 없으며, 그때그때 U의 출근 날짜와 출근일에 근무한 시간을 정리하여 두었다가, 한달에 한 번씩 정산하였다. 3 U은 2019. 1.에도 7일부터 14일까지 7일 62.5시간 동안 근무하다가 2019. 1. 19.부터 2019. 2. 2.까지 가족의 결혼식 참석을 이유로 베트남으로 출국하였다. U은 H의 요청으로 2019. 2. 8., 2. 11. 및 2. 12. 합계 19시간 동안 근무하였고, 2019. 5. 중앙노동위원회의 심문회의 무렵까지 고용보험에 가입된 상태였다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, U은 이 사건 조항에 따른 근로자 산정에 있어 주 5일 또는 주 6일을 근무한 다른 근로자들과 같은 일수를 근무한 것으로 봄이 상당하다. 원고가 위 기간 동안 사용한 근로자의 연 인원은 157명{= 위 다)항 기재 표상 근로자 인원 140명 + U이주 5일 근무한 다른 근로자들과 같은 일수를 근무하였다고 전제하여 해당 기간의 근로자로 더한 경우의 17명}이고, 이를 같은 기간 중의 가동 일수(30일)로 나누면 참가인의 상시 근로자수는 5.23명(소수점 둘째 자리 이하 버림)이고, 산정기간 동안 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수가 2분의 1 이상이라고 단정할 수 없다. 1 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)은 근로기준법의 적용 자체를 대통령령에 위임하였다가, 위 개정으로 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하였고 구 근로기준법 시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15682호로 개정되기 전에는 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되는 법 규정을 따로 정하지 않다가 위 개정 이후 일부 규정을 적용하기 시작하여 현재에 이르고 있다. 근로기준법 제11조가 근로기준법을 전부 적용하는 사업 또는 사업장의 범위를 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 제한한 것은, 근로기준법이 요구하는 모든 사항을 한결같이 준수할만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 영세 사업 또는 사업장에까지 적용할 경우 그들이 감당하기 어려운 경제적.행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있음을 고려하고, 우리나라의 경제발전과 영세사업장의 경제적 실태, 산업구조, 노동시장의 유연성, 노사 간의 균형 등을 종합적으로 살펴 그 기준을 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는지 여부로 정한 입법의 결과이다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마310 전원재판부 결정, 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바51 전원재판부 결정, 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2013헌바112 전원재판부 결정 등 참조). 2 이러한 입법취지를 고려하면 근로기준법이 전부 적용되는 사업장인지를 평가하는 ‘상시 5명의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’인지 여부는 그 사업 또는 사업장이 5인 이상의 근로기준법이 적용될 때의 경제적.행정적 부담을 감당할 수 있는지 여부, 이는 그와 같이 영세한 규모의 사업장의 사용자의 법 준수 능력을 고려하여 예외를 둔 것에 불과하므로 근로자가 소속되어 있다고 평가됨에도 해당 근로자를 제외하는 것은 근로기준법상 보호가 배제되어 근로기준법의 취지를 몰각시킬 수 있다는 점 등을 고려함이 타당하다. 앞서 본 법리가 ‘상시’를 ‘상태’로 해석하고, 사회통념에 의하여 ‘상태적으로 5인 이상’이 되는 경우를 그에 해당한다고 평가하는 것도 같은 취지라고 할 것이다. 따라서 U이 참가인의 사업장에 소속된 상태라고 볼 수 있다면 특별한 사정이 없는 한, 사업장의 규모를 산정하는 데에도 U이 소속되어 있음을 전제하여야 할 것이다. 3 고용보험법과 근로기준법은 입법 취지나 규율 대상 등이 상이하므로, 고용보험법상의 신고내역대로 당연히 이 사건 조항이 적용되는 것은 아니라고 할 것이나 이는 참가인이 스스로 행정관청 등에 소속 근로자를 신고한 내역으로서 특별한 사정이 없다면 그 내용대로 사실관계를 인정함이 상당하다. 고용보험법 제15조에 의하면 사업주는 고용보험법 제10조 제1항에 따라 소정 근로시간이 대통령령으로 정하는 시간 미만인 사람 등의 예외를 제외하면 그 사업에 고용된 근로자의 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하여야 하고, 고용보험법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 고용보험법 제10조 제1항 제2호에서 정하는 자란 1개월간 소정 근로시간이 60시간 미만인 자를 말하되 고용보험법 제2조 제6호에 따른 일용근로자(1개월 미만 동안 고용되는 사람), 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 자는 제외한다. U은 일용근로자 또는 고용보험법 제10조 제1항 제2호에 따른 근로자가 아니라는 취지로 2019. 5.경까지 G 식당을 사업장으로 하여 소속된 근로자로서 피보험자격을 취득.유지하던 중이었으므로, 해당 사업장의 규모 또는 상태를 파악함에 있어서도 U의 소속 여부가 고려되어야 한다. 4 U은 그때그때 사업장의 필요에 의하여 출근한 근로자이기는 하였으나 동시에 2018. 7.부터 G 식당에 근로를 제공하여 왔고, 제1 해고 이후인 2019. 2.에도 G 식당에 근로를 제공하였다. U이 2019. 1. 15.부터 2019. 2. 4.까지 근로를 제공하지 못한 이유는 베트남에서 이루어진 가족의 결혼식에 참석하기 위해 위 기간 출국하였다는 특별한 사정이 있었기 때문으로 보인다. 따라서 U에 대한 임금이 실제 출근일과 근무시간을 바탕으로 이루어졌다고 하더라도, G 식당에서 상태(常態)적으로 근로자 수를 평가할 때에는 U이 G 식당에 소속되었다는 것을 전제로 휴가 또는 휴직을 부여받은 것과 유사하게 해석함이 타당하다. 5 U의 구체적인 근무 일수나 예정 출근일을 특정할 수 없는 자료가 없다는 사정은 있으나, 앞서 본 이 사건 조항의 의미 등을 고려하면 그로 인한 불이익은 사용자가 부담하여야 할 것이고, U이 주 5일 근무하는 것을 전제할 경우 U이 근무하지 않은 기간에 더해야 할 근로자의 수는 17명이라고 할 것이며, 달리 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우라고 볼만한 자료가 없으므로, 위 인정에 방해가 되지 않는다.

따라서 제1 해고가 문제되는 기간 G 식당은 근로기준법의 적용을 받는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이었다고 할 것이다. 이와 다른 참가인의 주장은 받아들이지 않는다.

절차적 위법 여부

징계절차 위반 여부

단체협약이나 취업규칙 등의 징계에 관한 규정에서 징계대상자에게 필요적으로 변명의 기회를 부여할 것을 명하고 있는 경우에는 그에 관한 절차를 거쳐야 하고, 그러한 절차를 거치지 아니하고 한 징계처분은 원칙적으로 무효라고 할 것이나, 징계에 관한 규정에서 징계대상자의 출석 및 진술의 기회 부여 등에 관한 절차가 규정되어 있지 않거나 그것이 임의적인 것에 불과한 경우에는 그러한 절차를 거치지 않고 징계처분을 하였다고 하더라도 징계의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다42774 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다98457 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 의하면 G 식당은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 인정되기는 하나, 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니므로 근로기준법 제93조에 규정된 취업규칙의 작성.신고 의무가 없고, 달리 G 식당에 적용되는 단체협약이나 취업규칙의 존재나 내용에 대한 주장.증명도 없다. 위 법리에 비추어 징계절차에 대하여 아무런 규정이 없는 이상, 참가인이 해고에 앞서 징계위원회를 개최하거나 원고에게 진술.소명의 기회 등을 부여하지 않았다고 하더라도 그 효력에 영향이 없다고 할 것이므로, 징계절차의 위법을 다투는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

근로기준법 제27조 위반 여부

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있다. 이는 해고

근로기준법 제27조 위반 여부

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있다. 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면 참가인의 대표이사인 H은 먼저 문자메시지로 해고 사실을 알리며 곧바로 구체적인 해고 사유를 서면으로 보내겠다고 통지하였고, 2019. 2. 12. 내용증명우편으로 해고의 구체적 사유를 기재한 서면을 발송하였다. 제1 해고의 경위를 종합할 때 제1 해고는 그 시기와 사유를 명확하게 한다는 근로기준법 제27조의 취지를 충족하는 것으로 해석되고, 문자메시지를 먼저 보내고 서면을 수일 후에 보냈다고 하여, 근로기준법 제27조 위반이라고 볼 수도 없다.

소결론 절차적 위법에 관한 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

징계사유의 존부

제1 징계사유

위 인정사실에 의하면 원고는 2019. 2. 1. ‘도둑 누명 쓸까봐 앞으로는 사장님께서 문을 열고 닫으시고 모든 창고문도 사장님께서 관리하시라.’는 내용을 일방적으로 통보하고, 그 다음날 G 식당 출입문을 열지 않아 출근한 직원들이 사업장에 출입하지 못한 채 돌아가게 하였다. 원고가 G 식당과 주위 환경의 전반적인 관리 및 보조를 업무내용으로 하여 근로계약을 체결한 점, 원고가 G 식당의 근로자 중 유일하게 ‘부장’ 또는 ‘매니저’ 지위에 있었고(사내이사 I 제외), 급여 또한 타 근로자에 비해 많이 받고 있었던 점, 원고가 2018년 하반기 무렵부터 열쇠 관리를 해 오고 있었던 점, G 식당은 상시 근로자 5명 내외의 소규모 사업장으로 부장 또는 매니저가 출입문을 관리하는 것이 충분히 예측가능한 범위에 있는 점 등을 종합하면, 열쇠를 총괄하여 관리하는 것은 사회통념상 원고가 제공하여야 할 근로계약상 본래의 노무 급부의 범위 내에 포함되는 정당한 업무라고 봄이 타당하다.

따라서 원고가 참가인의 정당한 업무 지시인 열쇠 관리를 일방적인 문자메시지를 보내는 방식으로 거부하고, 거부 의사를 밝힌 직후인 2019. 2. 2. 출입문을 열지 않은 것은 사용자의 정당한 직무상 명령을 거부한 것으로서 징계사유에 해당한다.

제2 징계사유

행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 증명책임이 있으나, 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 의하면 2019. 2. 2. G 식당 직원들이 모여 고기 재고를 조사할 때 I이 H에게 ‘고기 도둑질’, ‘사장이 고기를 훔칠 수도 있다’는 취지로 크게 소리쳤고, 원고 또한 그 자리에서 계속하여 발언을 하였으며 H은 원고와 I이 ‘함께 사장에게 고기 도둑질을 한다고 부당한 말을 한다’는 취지로 다투었고, 을나 제7호증의 18의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, G 식당의 근로자인 X은 ‘당시 I이, H사장이 고기를 도둑질할 수 있다고 크게 말하자 원고도 똑같이 말하는 것을 들었다’는 확인서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. H이 원고와 I의 발언 직후 위와 같이 항의한 정황에 비추어 원고 또한 I에게 동조하는 취지의 언행을 하였다고 볼 수 있고, 현장에 있던 다른 근로자들에게도 원고가 I과 같이 ‘H이 고기 도둑질을 할 수 있다’는 태도였다고 이해한 것으로 보인다. G 식당은 소규모 사업장으로서 사용자와 근로자 관계가 직장질서에 큰 영향을 미칠 것으로 보이고, 판매 재고를 조사하는 것이 정당한 직무 범위를 넘어선 위법한 지시.명령이라고 볼 수도 없다. 그럼에도 원고는 모욕적인 태도로 항의하고 오히려 대표이사가 재고를 빼돌리는 것일 수도 있다는 의혹을 제기하였는데, 이는 대표이사나 회사의 업무 신뢰에 큰 영향을 미치는 행위이고 참가인의 다른 근로자들이 분위기가 악화되었다고 느끼기도 한 것으로 보이므로, 이 부분 행위 또한 직장의 위계질서를 손상시킨 행위로서 정당한 징계사유로 인정할 수 있다.

한편 을나 제7호증의 16의 기재에 의하면 P가 2018. 12.경 Q와 함께 이 사건 식당을 방문하였을 때 원고가 부정적인 취지로 발언한 사실은 인정되나, 확인서 기재에 의하더라도 P는 매수예정자가 아니었고, 위 기재만으로는 매매에 막대한 지장을 초래하였다고까지 보기는 어려운 점, 원고의 나)항 기재 발언은 주로 참가인 소속 근로자들이 있는 자리에서 이루어졌으므로 ‘경영에 막대한 위해를 초래하였다’고 까지 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 제2 징계사유 중 ‘이 사건 건물과 G 식당의 매매에도 막대한 지장을 초래’, ‘경영에 막대한 위해를 초래’하였다는 부분은 정당한 징계사유로 인정할 수 없다.

제2 징계사유는 위 인정범위 내에서 징계사유로 인정할 수 있다.

제3, 5 징계사유

이 부분 징계사유는 원고와 선정자가 이 사건 현수막을 통해 과장된 허위사실을 유포하여 참가인과 대표이사 H의 명예를 훼손하였다는 것이다. 원고가 이 사건 노동조합 명의로 이 사건 현수막을 제작.게시하였으며 이를 이용하여 시위한 사실은 앞서 본 바와 같다. 근로자가 직장의 내부사실을 외부에 공표하여 사용자의 비밀, 명예, 신용 등을 훼손하는 것은 징계사유가 되나, 구체적인 경우에 있어서 그 해당 여부는 공표된 내용과 그 진위, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적, 공표방법 등에 비추어 판단할 것이다[대법원 1999. 9. 3. 선고 97누2528, 2535(병합) 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017두52924 판결 등 참조].

위 인정사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 선정자의 이 부분 행위는 사용자인 참가인의 이익을 배려하여야 할 근로계약상의 의무를 위반하여 허위사실을 적시하여 참가인의 명예 등에 손상을 가한 행위로서 징계사유로 인정할 수 있다. 1 G 식당은 영세한 사업장이고, 업무수행상의 위법행위가 널리 내.외부로부터 감시.견제되어야 할 필요성이 공공기관이나 공법인 등의 경우와는 차이가 있다. 문제된 참가인의 업무가 식품 위생 등 다수의 이해관계인과 관련되어 있다는 등의 사정이 없는 한, 원고가 일방적인 견해나 주장을 바탕으로 참가인의 명예가 훼손되거나 영업에 방해가 될 수 있는 행위를 하는 것은 원활한 사업의 수행과 직장 질서 유지에 악영향을 미치는 징계사유에 해당한다. 2 이 사건 현수막은 ‘공금 횡령’, ‘투명 경영’, ‘상습부당해고’, ‘갑질 사장’ 이라는 표현을 담고 있으나, 원고가 그와 같은 주장을 한 근거는 ‘H도 횡령이 아니라는 증거를 대지 못하였고, 회계를 제대로 관리하지 않았다’는 취지로서, 합리적이고 객관적인 근거라고 볼 수 없다. 그럼에도 원고가 이 사건 노동조합 명의로 현수막을 만들고자 하고, 선정자가 이를 함께 의논하고, 위와 같은 표현을 사용하는 것은 의혹에 대한 합리적 근거 없이 참가인에 대해 부정적인 평가가 이루어질 수 있는 허위사실을 기재한 것이다. 3 이 사건 현수막이 이 사건 노동조합 명의로 작성되었다는 외에, 그 현수막 내용과 노동조합 활동과의 뚜렷한 관련성을 인정할 아무런 근거가 없다. 오히려 원고는 이 사건 현수막 게시 직전에, ‘노조사무실, 기숙사 사용, 휴게실, 노조 전임시간’ 등 외에 ‘개인적인 일로 돌아가서 제가 돈이 필요하다. 퇴직금, 연차금을 계산해 달라’고 주장하고, 위 내용이 관철되지 않으면 현수막을 내걸겠다는 취지의 문자메시지를 보내는 등, 개인적 이익과 현수막 게시 및 시위를 결부시키는 듯한 언행을 하기도 하였다. 4 이 사건 현수막의 내용이 전체적으로 보아 사실이라거나 공익에 부합한다고 보기 어렵고, 그 표현의 내용이나 음식점업을 하는 G 식당의 특성, 규모 등에 비추어 참가인 및 H의 명예 등에 상당히 부정적인 영향을 미쳤다고 평가할 수 있다.

제4 징계사유

사용자가 근로자에 대하여 징계권을 행사할 수 있는 것은 사업 활동을 원활하게 수행하는 데 필요한 범위 내에서 규율과 질서를 유지하기 위한 데에 근거가 있다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93누23275 판결 참조). 사용자는 소유.점유하는 사업장시설을 관리할 권한이 있으므로, 사용자가 휴무일을 결정하고 G 식당을 폐쇄하였음에도 불구하고 사용자의 의사에 반하여 보조 열쇠로 출입문을 열고 들어간 것은, 사용자의 시설관리권을 침해한 것으로서 정당한 징계사유가 된다.

선정자는 I의 허가를 받았다고 주장하지만, H과 I이 이 사건 합의서를 작성하고 2019. 2. 7.경부터 G 식당에 출근하지 않기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같고 I, 원고, 선정자 및 H 사이의 분쟁 경위에 비추어 선정자 또한 I 및 원고와 G 식당에 출입하는 것이 H의 의사에 반한다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보이므로, 위와 같은 사정은 징계사유의 성립을 부정할 수 없다.

제6 징계사유

을나 제 17호증의 기재에 의하면 이 사건 현수막이 도착한 날, 선정자가 동료 근로자에게 ‘위 사실을 알리면 안 된다’는 취지로 말하고, 그 외에도 G 식당에서 있었던 일을 원고에게 자주 논의하는 듯한 언행을 한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 선정자가 동료를 분열시키고 직장 분위기를 저해하여 징계사유에 이를 정도라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

이 사건 현수막의 제작 등이 과장된 내용을 바탕으로 참가인의 명예를 훼손하는 행위에 해당한다는 측면은 이미 앞서 제5 징계사유에서 별도의 징계사유로 인정한 바 있다. 이 부분 징계사유는 정당한 징계사유로 볼 수 없다.

제1 해고의 징계재량권 일탈.남용 여부 1) 관련 법리 근로자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우에 어떠한 처분을 할 것인지는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있으므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하고, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 그에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다. 다만, 근로자에 대한 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당하다고 인정되고, 사회통념상 해당 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 해당 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 해당 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무 태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013두26750 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 든 관련 법리에 비추어 보면, 원고에 대하여 인정되는 제1, 3 징계사유 및 제2 징계사유의 일부를 바탕으로 할 때, 원고에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유를 인정할 수 있으므로, 제1 해고가 징계재량권을 일탈.남용하였다고 볼 수 없다. 1 제2 징계사유의 일부를 제외하면, 제1, 3 징계사유와 일부 제2 징계사유가 모두 인정된다. 제3 징계사유에서 문제된 이 사건 현수막은 참가인과 대표이사에 대해 매우 부정적인 평가를 가능하게 하는 표현임에도 그러한 표현을 하게 된 합리적이고 객관적인 근거를 인정하기에 부족하며 달리 비위행위의 동기나 경위에 참작할 사정이 없다. 원고는 이 사건 현수막의 제작 및 시위를 주도하여 참가인과 대표이사의 명예에 큰 손상을 가하였고, 현수막 게시에 앞서 자신의 개인적 요구를 관철시키려고 하는 등 참가인과의 기본적인 신뢰관계를 크게 손상시켰으므로 비위행위의 중대성이 매우 크다. 2 제1 징계사유 및 인정되는 제2 징계사유의 일부는, 대표이사인 참가인의 정당한 업무 지시를 거부하거나, ‘도둑질을 할 수도 있다’는 취지로 다른 근로자들이 있는 자리에서 대표이사를 폄훼하는 발언을 한 것으로, 사업장의 위계질서에 악영향을 미치는 행위이다. 참가인은 주식회사의 형태이지만 실질적으로 G 식당을 설립.운영하는 것을 주요 업무로 하는 것에 불과한 소규모의 업체이다. 이러한 소규모 사업장의 특성을 고려하면, 원고의 해당 행위는 직장 질서를 문란하게 하고 대표이사의 업무 수행이나 명예 등에 큰 손상을 가하는 행위로서 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없는 중대한 사유로 볼 수 있다. 3 여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하고, 이는 사용자가 징계처분에 이르게 된 경위와 주된 징계사유, 전체 징계사유 중 인정된 징계사유의 내용과 비중, 징계사유 중 일부가 인정되지 않은 이유, 인정된 징계사유만으로 동일한 징계처분을 할 가능성이 있는지를 고려하여 해당 징계처분을 유지하는 것이 근로자에게 예측하지 못한 불이익이 되지 않도록 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 취지 참조). 제1해고의 주된 징계사유가 된 제3 징계사유가 인정되고, H이 대표이사이자 원고의 상사로서 원고로 말미암아 G 식당의 원활한 운영에 어려움을 겪은 것으로 보이며, 해고 이후에도 고소, 고발, 시위 등을 통해 이미 신뢰관계가 깨져 회복될 가능성이 없다고 보이는 등의 점을 종합적으로 고려하면, 인정된 징계사유만으로도 제1 해고의 징계양정이 적정하다고 판단된다.

이 사건 해고의 부당노동행위 해당 여부

관련 법리 사용자의 행위가 노동조합법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에 있다. 그러므로 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 등 참조).

구체적 판단 위 법리를 토대로 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 해고는 모두 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것으로 볼 수 없다. 1 제1 해고가 정당한 징계재량권의 행사 결과임은 앞서 본 바와 같다. 제2 해고의 경우에도 앞서 보았듯이 주된 징계사유로 보이는 제5 징계사유를 포함한 제4, 5 징계사유가 정당한 징계사유로 인정된다(재심판정에 대한 소의 이익을 고려할 때, 이 사건에서는 참가인이 제2 해고의 징계재량권 일탈.남용을 다투는 듯이 주장하는 부분을 판단하지 않는다). 이 사건 해고가 표면상의 구실이라고 볼 수 없고, 원고의 주장만으로 참가인이 표면상으로 내세우는 해고사유와 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 조합활동을 이유로 이 사건 해고를 단행하였다고 인정할 증거가 없다. 2 인정되는 징계사유는 합리적인 근거 없이 참가인과 대표이사에 대해 부정적인 표현을 사용하는 현수막을 게시하고, 참가인의 정당한 직무상 명령에 반하는 행위를 한 것이다. 앞서 본 바와 같은 G 식당의 규모를 비롯하여 사업장의 특성, 원고 및 선정자의 행위가 G 식당의 직장 질서에 미친 영향 등을 종합할 때, 참가인이 이 사건 해고에 나아간 것이 부당노동행위 의사에 기인하였다고 단정할 수 없다. 3 H은 이 사건 노동조합의 단체교섭 요구에 응하려는 태도를 보였고, 노동조합의 결성이나 활동에 부정적이었다고 볼 수도 없다. 그런데 이 사건 노동조합이 ‘단체교섭안’으로 요구한 내용에는 노조사무실 제공이나 근무환경 조성, 휴식시간 설정 등 근로조건의 결정에 관한 내용으로서 단체교섭의 대상이 되는 사항도 포함되어 있지만, 세무처리의 내용을 공개하고, ‘갑질에 대해 대표이사가 국세청 조사를 위임해서 정당함을 밝히고’, ‘약속을 밥먹듯 바꾸어 어기는 대표이사 행태를 사과하고 시말서 제출 등 노동불안 해소하고’, ‘약 3,000만 원 상당액 변상, 인테리어 11억 투자 내역 실태 공개, 세무처리 실태 제시, 경위 및 의도 소상히 제출’, ‘대표이사가 외부에 악의적인 선전을 일삼고 스스로 B를 적자회사로 만든 것에 대한 책임있는 설명과 증빙서류 제시’, ‘주주배당내역 공개’, ‘갑질 현실 사과와 자인서 제출’, ‘갑질 행위 손해배상과 공개사과’ 등 단체교섭의 내용이 될 수 없거나, 일방적인 주장.판단을 바탕으로 상대방에게 특정한 행동을 요구하는 내용 또한 포함되어 있고, ‘노동조합 위원장으로서 근무시간 중 100시간 유급으로 사용’ 등 사용자와의 협의가 필요한 내용도 포함되어 있다. 이러한 단체교섭 요구 내용, 단체교섭 요구의 경위, 그에 대한 대응 등을 고려할 때, 이 사건 노동조합 활동이 법의 보호를 받는 것과는 별도로, 원고와 선정자는 방법 및 절차의 적법성과 직장질서를 외면하고, 이 사건 노동조합 활동을 빙자하거나 이에 편승하여 불필요한 개인적 감정을 개입하여 사회통념상 참가인과의 신뢰관계를 훼손하는 행위를 하였다고도 평가할 수 있다.

소결론 제1 해고의 원인이 된 징계사유 중 일부가 인정되지 않으나 인정되는 징계사유를 바탕으로 할 때 징계재량권이 일탈.남용되었다고 볼 수 없으므로 제1 해고는 부당해고가 아니다. 이 사건 해고는 모두 부당노동행위 의사에 의한 것이라고 보기 어려우므로 모두 부당노동행위라고 볼 수 없다. 이와 같은 결론의 이 사건 재심판정은 적법하다.