의정부지방법원 고양지원 2023. 9. 14. 선고 2023고정57 판결

의정부지방법원 고양지원

판결

사건

2023고정57

판결선고

2023. 9. 14.

피고인은 고양시 덕양구 B, 7층에 있는 C 대표로서 상시 근로자 3명을 사용하여 여관업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목․계산방법․지급방법 및 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 6. 10.경에 입사하여 근무한 D과 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 6. 10.경부터 2021. 10. 10.경까지, 2022. 1. 19.경부터 2022. 3. 21.경까지 근무하고 퇴사한 근로자 D의 2020. 6. 임금 36,854원 등 임금 합계 5,416,191원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정․고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하는바, 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 최저임금 시간급 8,590원, 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지는 최저임금 시간급 8,720원, 2022. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지는 최저임금 시간급 9,160원 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 6. 10.경부터 2021. 10. 10.경까지, 2022. 1. 19.경부터 2022. 3. 21.경까지 근무하고 퇴사한 D에게 2020. 6.을 비롯하여 매월 임금을 지급하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 최저임금액에 미달하는 시간급 7,582.55원, 8479.83원 등을 지급하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 6. 10.경부터 2021. 10. 10.경까지 근무하고 퇴사한 근로자 D의 퇴직금 일부 1,786,122원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 명시 서면 미교부의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미달 임금 지급의 점, 포괄하여), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(퇴직금 미지급의 점)

형법 제40조, 제50조(임금 미지급에 따른 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 범정이 더 중한 임금 미지급에 따른 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌)

각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 중한 임금 미지급에 따른 근로기준법위반죄에 정한 형에 경합범가중)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

판시 최저임금법위반죄와 관련하여, 피고인이 D에게 지급하였다고 계산된 판시 시간급은 D의 근로시간이 일 20시간임을 전제로 하여 산정된 것인데, D은 피고인과의 근로계약에 따라 일 14시간만을 근로하였으므로 피고인이 D에게 지급한 임금이 최저임금에 미치지 못한다고 볼 수 없다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결).

위 법리에 비추어 이 사건의 경우를 본다. 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 ① 피고인과 D 사이에서는 판시 제1항 기재와 같이 근로계약서 등이 작성된 바 없어 판시 제3항 기재 근로기간 중에는 피고인과 D 사이의 고용관계는 2017. 3. 1. 피고인과 D 사이에 작성된 근로계약서(수사기록 제64쪽, 이는 D이 기존에 판시 숙박업소에서 근무할 당시 작성된 것이다)에 의하여 규율되었는데, 이는 D의 근로시간을 1일 14시간으로, 근무형태를 격일근무(오전 09시부터 익일 오전 09시까지)로, 휴게시간을 점심 1시간, 저녁 1시간, 15시~18시, 3시~7시로 각 정하고, 수당은 연장근로 등을 모두 포함하여 540,000원으로 정하고 있는 점, ② 근로감독관은 위 근로계약서에 기초하여, D의 근로시간을 위 기본근로시간에 위 수당에 근거하여 계산된 연장근로시간인 6시간을 합한 일 20시간으로 산정한 점, ③ D이 근무할 당시 판시 숙박업소에서 D이 담당하던 업무인 프런트 담당 업무와 관련하여 고용된 사람은 D과 E 뿐이어서 위 두 사람이 격일로 근무하였고, 따라서 D이 근무하는 시간 동안에는 위 업무를 담당하는 사람이 D뿐이었던 점(수사기록 제33쪽, 증인 D 증인신문 녹취록 제2쪽), ④ 그런데 판시 숙박업소의 특성, 즉 판시 숙박업소가 숙박 영업뿐만이 아닌 이른바 ‘대실’ 형태의 영업도 하였고, 숙박고객과 대실고객의 수가 큰 차이가 없었던 점(증인 D 증인신문 녹취록 제3쪽)에 비추어 실질적으로 D은 근무시간은 물론이고 휴게시간으로 규정된 시간 중에도 대실고객들과 관련된 업무 등을 처리하기 위하여 판시 숙박업소의 프런트를 이탈하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점[이에 대해 피고인 및 변호인은, 판시 숙박업소는 대실의 경우에도 휴대전화 어플리케이션으로 예약을 받는 경우가 대부분이었으므로 D이 대실고객의 입실시간을 예측하여 휴식을 취할 수 있었다는 취지로 주장하나, 이를 확인할 수 있는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 판시 숙박업소가 예약 없이 숙박 내지 대실하고자 하는 고객{이른바 워크인(walk-in) 고객}을 전혀 받지 않는 것이 아닌 이상 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같은 사정만으로 D이 프런트에서 자신의 의사에 따라 자유롭게 이석(離席)하는 것이 가능하였다고 단정하기는 어렵다], ⑤ D이 작성한 업무일지에는 피고인의 요청에 따라 위 휴게시간에 포함되는 오전 5시에 인근 숙박업소들의 영업 여부를 확인한 내용도 포함되어 있는 점(수사기록 제34쪽, 증인 D 증인신문 녹취록 제5쪽) 등을 종합하여 보면, 위와 같은 근로계약서의 기재에도 불구하고 D은 위 근로계약서의 근무형태로 기재된 ‘오전 09시부터 익일 오전 09시까지’ 계속 피고인의 지휘․감독 하에 있었다고 봄이 상당하여 적어도 D은 위 범죄사실에 기재된 바와 같은 일 20시간의 근로시간 동안 근로를 하였다고 보아야 하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다[피고인 및 변호인의 위 주장을 D의 위와 같은 근로형태가 이른바 ‘단속적 근로’에 해당하고, 피고인과 D 사이의 고용계약은 그와 같은 근로에 관한 이른바 포괄임금제에 따른 임금지급계약으로서 최저임금법상의 최저임금이 적용되지 아니한다는 취지로 선해한다 하더라도, 피고인이 그에 관하여 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 이상 피고인은 최저임금법위반죄의 죄책을 진다고 할 것이므로(대법원 2014. 12. 24. 2014도12265 판결), 피고인 및 변호인의 위 주장은 이러한 점에 비추어 보아도 받아들일 수 없다].

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김동원