광주지방법원 2022. 8. 10. 선고 2021노918 판결

피고인은 모텔 근무의 특성을 고려하여, 1일 6시간 근무를 기준으로 D에게 주휴수당, 휴일수당, 야간수당, 숙박료, 식대 등을 포괄하여 임금을 지급하기로 하였고, D이 주간에 근무할 경우 월 160만 원을, 야간에 근무할 경우 월 180만 원을 각 현금으로 지급하기로 하였다(이하 피고인과 D 사이의 위 약정을 ‘이 사건 포괄임금약정’이라고만 한다). 피고인은 그에 따라 D에게 임금을 모두 지급하였으므로, 피고인의 D에 대한 체불임금은 존재하지 않는다. 또한 D이 하루에 12시간을 근무하였다고 볼 만한 증거가 없는바, 그럼에도 불구하고 피고인이 D에게 범죄일람표 기재와 같이 60,039,849원 상당의 임금 등을 지급하지 아니하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워 부당하다.

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은 D에 대한 임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항 위반죄 상호간이 실체적 경합범의 관계에 있다고 판단하였다.

임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄와 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항 위반죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합범으로보아야 할 것인데도(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012도13244 판결 참조), 임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항 위반죄 상호간이 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 경합범 가중을 한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래 제3항에서는 이에 관하여 살펴본다.

근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여나 일당임금으로 지급하되 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다8803 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).

원심은, ① D이 담당한 모텔 프런트 근무는 업무의 내용과 성격상 연장시간근로와 야간근로 등이 예정되어 있는 점, ② 이러한 업무특성을 고려하여 피고인은 D과 매월 일정액의 임금을 지급하기로 하는 근로계약을 구두로 체결한 것으로 보이는 점, ③ D은 근로기간 동안 기본임금과 제수당이 합산된 정액 임금을 매월 지급받으면서 특별히 이의를 제기하지 않았고, 달리 이 사건 포괄임금약정이 D에게 불리하다고 보이지 않는 점 등에 비추어보면, 이 사건 포괄임금약정은 최저임금과 관련된 규정에 위반된 부분을 제외하고는 유효하다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 법리를 종합해 보면, 피고인과 D 사이에 체결된 이 사건 포괄임금약정이 유효하다고 본 원심의 판단은 정당하다. 이하에서는 이 사건 포괄임금약정이 유효함을 전제로 피고인의 항소이유를 살펴보기로 한다.

감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 피고인이 D에게 임금과 퇴직금을 모두 지급하였다는 취지의 주장을 하였는데, 원심은 위와 같은 법리를 설시하면서 피고인이 고용노동부장관의 인가를 받았다고 볼 만한 증거가 없으므로 이 사건 포괄임금약정에도 불구하고 피고인과 D 사이의 근로계약에 따른 임금지급에 관하여는 여전히 최저임금법이 적용되고, 이 사건 포괄임금약정 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분이 무효이므로 무효로 된 부분은 최저임금법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로한 것으로 보아(최저임금법 제6조 제3항) 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장도 이유 없다.

작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다(근로기준법 제50조 제3항). 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 D의 근로시간이 1일 12시간이 아닌 1일 6시간임을 전제로 하여 피고인이 D에게 임금 및 퇴직금을 모두 지급하였으니 D에게 추가로 지급할 임금 및 퇴직금 등이 없다는 취지로 주장하였고, 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에 위 법리와 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, D의 근로시간은 1일 12시간임을 인정할 수 있다. 결국 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다. 다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산 정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다. 그리고 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다. 또한 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제4항 및 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 [별표1]이 정한 임금·가산임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 근로자의 연장·야간·휴일근로시간에 대한 임금(수당)은 피고인이 지급한 임금총액에서 이를 먼저 공제한 후, 피고인이 지급한 그 나머지 임금액과 근로자에게 지급하여야 할 최저임금액을 비교하여 최저임금 미달 여부를 판단하여야 하므로, 이 사건에 있어서는 D에게 지급하여야 할 최저임금액에 D의 연장·야간·휴일근로시간에 대한 임금(수당)을 가산하여 총액을 산출한 다음 이를 피고인이 지급한 임금총액과 비교하여 최저임금 미달 여부를 판단하여야 할 것이다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

11. 8.경까지는 매월 180만 원을, 2018. 11. 9.경부터 2019. 1. 8.경까지는 매월 192만 원을, 2019. 1. 9.경부터 2019. 1. 12.경까지는 240,000원을 각 지급하였는바, 피고인이 D에게 지급한 임금은 총 42,980,000원이다(증거기록 32~34면).

피고인은 원심에서도 이 사건 포괄임금약정에 따라 피고인이 D에게 임금과 퇴직금을 모두 지급하였으므로 문제가 없다는 취지의 주장을 하였고, 당심에서는 상시근로자가 4명이므로 야간·휴일수당과 관련된 규정이 적용될 수 없다고 주장한다. 위 인정사실들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 운영 사업장의 상시근로자는 5명이므로 근로기준법 제56조의 규정이 적용됨은 명백하며, 피고인은 D이 근무한 2016. 12. 9.경부터 2019. 1. 12.경까지의 기간 동안 연장·야간·휴일근로시간에 대한 임금(수당)이 가산되어산출된 95,467,190원을 최저임금액으로 D에게 지급할 의무가 있다. 그럼에도 피고인은 D에게 위 기간 동안 임금 42,980,000원만을 지급하였는바, 피고인이 D에게 실제로 지급한 임금은 피고인이 최저임금액으로 D에게 지급하여야 할 임금에 미치지 못함이 명백하다. 따라서 피고인은 D에게 52,487,190원(피고인이 최저임금액으로 지급하여야 할 95,467,190원 – 기 지급한 임금 42,980,000원)을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이와는 다른 전제에 선 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 “사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 근로자에게 일정 기간 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적생활의 향상을 기하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누6649 판결 등 참조). 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이라고 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다14826 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 운영 사업장의 상시근로자는 5명인 사실이 인정되므로 피고인에게는 근로기준법 제11조 제1항, 제60조 제5항에 따른 연차유급휴가 관련 규정이 적용되며, D이 피고인 운영 모텔에서 근무하는 동안 연차유급휴가를 사용하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고인은 근로기준법 제 11조 제1항, 제60조 제5항의 규정에 따라 D에게 별지 범죄일람표 순번 25번 내지 26번에 기재된 연차유급휴가 미사용수당 1,905,600원을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 이와는 다른 전제에 선 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D의 근무기간 동안 발생한 퇴직금은 총 9,247,059원인 사실, 피고인이 D에게 3,600,000원을 퇴직금 명목으로 지급한사실이 각 인정되므로(증거기록 34면), 피고인은 D에게 미지급 퇴직금 5,647,059원(총 퇴직금 9,247,059원 – 기 지급 퇴직금 3,600,000원)을 지급할 의무가 있다. 따라서 이와는 다른 전제에 선 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

결국 피고인은 D에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 60,039,849원(최저임금에 미 달하는 임금 52,487,190원 + 연차유급휴가 미사용수당 1,905,600원 + 미지급 퇴직금 5,647,059원)을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하며, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였는데, 원심은 피고인이 D에게 실제 지급한 임금과 최저임금법상의 차액이 적지 아니한 점, 시간당 최저임금액이 매년 증가하였음에도 계속하여 최저임금에 훨씬 못 미치는 거의 유사한 액수의 임금만을 지급하여 온 점, 피고인이 이 사건 포괄임금계약으로 인하여 최저임금법이나 근로기준법 등의 법령이 적용되지 않는다고 믿었다 하더라도 이러한 내용을 관할관청에 확인하는 등의 노력을 전혀 기울이지 않은 점 등에 비추어 보면 피고인에게는 미필적이나마 이 사건 각 범행에 대한 고의가 있었고, 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 법리오해 주장도 이유 없다.

피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.