대전지방법원 2016. 2. 17. 선고 2015노660 판결

사실오인 내지 법리오해

근로자퇴직급여보장법위반의 점

근로기준법위반의 점

양형부당

상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다는 주장에 관하여

근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 보는 것이 옳다. 따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 '상시'란 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 취지 참고).

우선 피고인은 공인노무사로부터 받은 의견서를 근거로, 근로자퇴직급여 보장법의 적용 여부에 관한 상시 근로자 수를 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 산정하여 4명(3.3명) 이하라고 주장하나(공판기록 제37 ~ 39쪽), 앞서 본 법리에 비추어, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자수 산정에는 적용되지 아니하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운영한 사업장은 설비담당 직원 1명, 경리 직원 1명, 미화원 1명, 경비원 2명을 근로자 E 근무기간 동안 지속적으로 사용한 사실이 인정되고(공판기록 제116, 117, 121쪽), ① 경비원 2명은 24시간 맞교대 근무를 하였는데, 경비원들이 1일 평균 근로시간이 근로기준법이 예정하고 있는 1일 근로시간인 8시간을 초과하는 점, ② 근로관계란 근로를 제공하는 쪽이 근로를 제공받는 쪽에 '사용종속관계'를 이루어 근로를 제공하는 것으로, 교대근무제를 채택한 사업장에서 근로자가 특정일시에 근로를 제공하지 않는다 하더라도 근로계약 존속 기간 동안 위와 같은 '사용종속관계'는 유지되는 것인 점 등을 고려하면, 특정일시 별로 나누어 실제 근로를 제공한 사람을 기준으로 '연인원'을 산정하여야 한다는 취지의 피고인의 주장은 이유 없고, 피고인이 운영한 사업장은 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수가 5인 이상인 경우에 해당한다.

퇴직금을 이미 모두 지급하였다는 주장에 관하여

우선 앞서 본 바와 같이, 피고인이 운영한 사업장은 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수가 5인 이상이므로, 이와 다른 전제에서 피고인인 운영한 사업장은 상시 근로자 수가 4인 이하이고, 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2011. 7. 25.) 제8조 제1항, 제2항이 적용되므로, 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2011. 7. 25.) 제8조 제2항에 따른 퇴직금을 모두 지급하였다는 취지의 피고인 주장은 이유 없다.

근로자퇴직급여 보장법은 제8조 제1항에서 '퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.'라고 규정하고, 제2항 전문에서 '제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.'라고 규정하고 있다. 위 법조항의 '퇴직금'은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로, 이러한 퇴직금 지급청구권은 퇴직금 중간정산으로 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다. 따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서 효력이 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 참고).

D와 E는 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 하는 약정만을 하였던 것으로 보일 뿐(증거기록 제61 ~ 68쪽), 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제3조 제1항 각 호에 정한 사유를 이유로 근로자인 E의 요구로, D와 E 사이에 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문이 정하는 유효한 퇴직금 중간정산의 약정이 있었다고 보이지 않는다. D가 E에게 매월 지급하는 월급과 별개로 퇴직금으로 일정한 금원을 지급하였더라도, 이는 퇴직금 지급으로서 효력이 없다.

그리고 D가 E와 체결한 퇴직금 분할 약정은 퇴직금 지급의무를 회피하기 위한 탈법 수단에 불과하므로, 비록 그 형식은 퇴직금 중간정산금이라지만 그 실질은 통상의 근로에 대한 임금에 해당되고, 따라서 그 돈을 포함하여 평균임금을 산정한 후 퇴직금을 계산해야 하고, 아래에서 보는 바와 같은 E의 1일 평균근로시간과 최저임금에 따라서 퇴직금을 계산하면, 미지급된 퇴직금은 5,594,344원[= (1,404,540원 × 3) ÷ 91일 × 30일 × 4.0273(재직일수 1,470/356), 원 미만 버림, 평균임금의 산정은 E가 지급받은 실제 임금이 최저임금에 미달하여 최저임금을 기준으로 하였다]에서 확정기여형 퇴직연금 제도를 통하여 E가 지급받은 퇴직연금 999,986원(증거기록 제7, 22쪽, 공판기록 제46쪽)을 공제한 4,594,358원이다.

이미 E에게 지급한 퇴직금 충당금 명목의 금원에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 상계권을 행사하여 지급할 퇴직금이 없다는 주장에 관하여

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 정작 퇴직금 지급 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하는 것을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참고).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① E는 2009. 9.경부터 계좌이체 방법으로 월 100만 원 내지 977,290원의 급여를 받았을 뿐, D와 E 사이에 작성된 근로계약서에 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되지 않았고, 위와 같이 계좌이체 방법으로 급여가 지급될 때 퇴직금 명목 금원이 임금과 구별되어 지급된 것도 아닌 점(증거기록 제9, 10, 61 ~ 68쪽), ② 아래에서 보는 바와 같이, D가 E에게 지급하였다는 임금과 퇴직금 명목 금원을 모두 합산하여도, 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미치지 못하는 점, ③ D가 2010. 12.경부터 E에게 임금과 퇴직금 명목 금원을 구분하여 지급한 것으로 보이나, 종전과 비교하여 임금이 증가하지 않았고, 종래 일괄적으로 지급한 급여에서 일정액을 뺀 금액을 매월 임금으로 지급하였을 뿐인 점 등을 종합하면, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었거나, D와 E가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우로 보기 어렵다. 오히려 D가 E와 체결한 퇴직금 분할 약정은 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도, D가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정 형식만을 취한 것으로 보인다.

소결

E의 근로시간

근로기준법상의 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 취지 참고).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① E는 피고인과 근로계약을 체결하고 07:00부터 다음날 07:00까지 24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 경비업무 등을 수행하여 온 사실, ② E와 현재 D와 근로계약을 체결하고 경비원으로 근무하고 있는 I의 각 당심 법정 진술에 의하면, E와 I은 주로 경비실 내에서 식사를 해결한 것으로 보이고, 식사를 할 수 있는 별도의 공간이 구비되어 있지 않은 것으로 보이는 점, ③ 경비원인 E 등이 식사시간 동안 업무를 교대하여 수행할 수 있는 교체인원도 존재하지 않았던 점, ④ E와 D 사이에 근로시간과 휴게시간이 정확하게 기재되어 있는 근로계약서는 존재하지 않고, 새로 채용된 경비원들은 주로 전임자나 동료 경비원들로부터 업무 내용을 전해들은 것으로 보이는 점, ⑤ E를 포함한 경비원들은 낮에 집에 거주하지 않는 입주민들을 위하여 택배를 수령·보관하였고, 저녁 시간 이후 집으로 돌아오는 입주민들에게 보관하던 택배를 돌려주는 업무도 하였는데, 입주민들이 집으로 돌아오는 시간이 일정하지 않아서 경비실에서 택배를 찾아가는 시간도 일정하지 않았으므로, E는 저녁 시간 이후에 대기 상태에서 휴식을 취한 것일 뿐 근무로부터 완전히 벗어나 자유롭게 휴식을 취하는 상황은 아니었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 08:00부터 09:00까지, 12:00부터 13:00까지, 18:00부터 19:00까지 아침, 점심 및 저녁 식사시간과 22:00부터 24:00까지 취침시간에 관하여 E에게 사용자인 D의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 자유로운 이용이 보장된 휴게시간이 주어진 것으로 보기 어렵다.

E에게 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부

사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

최저임금법은 사용자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급할 의무를 부과하고 있고, 사용자가 지급한 임금액이 최저임금액에 미치지 못하는 경우 그 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 근로계약을 무효로 하여, 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 간주한다(최저임금법 제6조 제1, 2, 3항 참조).

이미 E에게 지급한 퇴직금 충당금 명목의 금원에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 상계권을 행사하여 지급할 임금이 없다는 주장에 관하여

소결