서울고등법원 2022. 9. 23. 선고 2021나980 판결

이 사건 특례조항 시행 이후 피고 소속 택시운전근로자들의 근로시간 및 근무형태가 변화하였고, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 위와 같은 사정이 반영된 것이다. 따라서 이 사건 소정근로시간 단축합의는 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위하여 체결된 것이 아니므로 무효라고 볼 수 없다.

피고에 대한 관리.감독 권한을 갖고 있는 강원도는 택시요금 인상에도 불구하고 기준운송수입금을 동결하거나 기준운송수입금 인상을 최소화하고 그 대신 택시운전근로자들의 몫인 초과운송수입금이 증대되도록 행정지도를 하였다. 이 사건 소정근로시간 단축합의는 위와 같은 관할 지방자치단체의 행정지도에 따라 불가피하게 이루어진 것으로서 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 것이 아니므로 무효라고 볼 수 없다.

소정근로시간 단축합의의 효력에 관한 판단

관련 법리 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다)은 근로기준법과 산업안전보건법에서 정한 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 ‘소정근로시간’으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제7호)<2>. 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무 이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만, 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정 근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단 원고들이 피고로부터 이른바 정액사납금제 형태로 임금을 지급받아온 사실, 2009년 임금협정에서는 3일 근무, 1일 휴무를 전제로 1일 소정근로시간을 7.333시간으로 정하고 있었으나, 이 사건 특례조항이 시행된 후 2013년 임금협정에서는 1일 소정근로시간을 6시간으로, 2016년 임금협정에서는 1일 소정근로시간을 4시간으로, 2018년 임금협정에서는 1일 소정근로시간을 2시간 30분으로 지속적으로 단축해 온 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 더하여, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거들, 갑 제3 내지 11호증, 을 제25 내지 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 이 사건 특례조항의 시행에 따라 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피하기 위한 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 이루어진 것으로, 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다.

2009년 임금협정의 말미에는 ‘추후 행정상에 최저임금 문제가 발생시에는 편의상 임금산정내역서 범위 내에서 회사는 재조정(산출)할 수 있다(예. 상여금으로서 최저임금을 상향 조정한다. 최저임금에 저촉시는 현 임금협정서에 준하여 임금구조를 회사는 재산정할 수 있다’라고 정하고 있고, 2009년 단체협약 제69조는 ‘최저임금법 적용시 재협상’한다고 정하고 있다. 위와 같은 내용에 비추어 보면, 피고는 2009년 임금협정 및 단체협약을 체결할 당시부터 2008. 3. 21. 개정된 최저임금법이 시행될 것을 예상하고 최저임금이 인상되는 경우 그 적용을 피하기 위하여 형식적으로 최저시급은 인상시키되 전체적인 고정급의 규모는 유지시키는 방안을 미리 염두에 두었던 것으로 보인다.

2009년 단체협약 제15조 제5)항에 의하면, 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전근로자들은 3일 근무, 1일 휴무의 방식으로 월 19일 만근을 기준으로 근무하였고, 위와 같은 근무형태는 2015년 단체협약 및 2018년 단체협약 체결 당시까지도 동일하게 유지되어 왔다. 또한 피고가 지급하는 고정급(기본급 + 근속수당 + 안전수당 + 초과근로수당)은 2013년 임금협정부터 2018년 임금협정에 이르기까지 490,000원으로 고정되어 있었다. 피고가 제출한 피고 소속 택시의 2017. 5.경부터 2019. 7.경까지의 운행내역을 보더라도 피고 소속 택시운전근로자들의 근무시간 및 근무형태에 있어서 두드러진 시계열적 변화는 나타나지 않는다. 그리고 2021. 8.경 발표된 ‘2021년 강원도택시운임정책의 합리화 방안에 관한 연구보고서(갑 제11호증)<3>’에 의하면 속초시 일반 택시의 평균 근무시간은 11시간 03분으로서 2009년 임금협정상 1일 소정근로시간인 7.333시간을 훨씬 초과하고 있다. 이에 비추어 보면, 비록 2013. 5. 15. 및 2019. 4. 19. 택시요금이 인상되었고, 스마트폰 어플리케이션을 이용한 택시호출 서비스 도입과 같은 택시영업방식의 변화가 일부 있기는 하였지만 2009년 임금협정 체결 이후부터 2018년 임금협정 체결 무렵까지 피고 소속 근로자들의 실제 근무형태나 운행시간에 있어서 소정근로시간의 단축에 상응하는 정도(1 2009년 → 2013년: 18.17%, 2 2013년 → 2016년: 33.33%, 3 2018년 → 2018년: 37.5%)의 중요한 변경은 없었던 것으로 보인다.

2013년부터 2018년까지 최저시급이 4,860원에서 7,530원으로 큰 폭 인상되었고, 피고 소속 근로자들의 근무형태나 근로시간에 중요한 변경이 없었음에도 이 사건 특례조항 시행 후 임금협정상의 고정급은 아무런 변동 없이 490,000원으로 동일하게 유지되었다. 이러한 사정은 이 사건 소정근로시간 단축합의의 주된 목적이 고정급을 그대로 유지시킨 상태에서 형식적으로 소정근로시간을 단축시킴으로서 이 사건 특례조항에 따른 최저임금법 위반의 문제를 회피하려는 것임을 시사한다.

피고 소속 택시근로자들이 제출한 사실확인서(갑 제3호증) 및 앞서 본 2021년 강원도 택시운임정책의 합리화 방안에 관한 연구보고서에 나타난 속초시 택시의 평균 근무시간 등을 고려하면, 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전근로자들의 1일 실근로시간은 이 사건 소정근로시간 단축합의가 정한 1일 소정근로시간을 크게 초과했던 것으로 보인다. 또한 피고가 제출한 자료를 토대로 살펴 보건대, 2017. 5. 기준 피고 소속 택시 10대의 운행시간당 평균매출액은 18,798원<4>인데, 6시간을 근무하더라도 당시 1일 기준 기준운송수입금인 115,000원(= 2016년 임금협정상 1인 1차제 월 기준 운송수입금 2,185,000원 / 월 만근일수 19일)을 달성하지 못하게 된다<5>. 소정근로시간은 기준근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간으로서 개념상 실근로시간과 구별되므로 양자가 일치해야만 소정근로시간에 관한 합의가 유효하다고 할 수는 없으나, 원고의 실근로시간 및 기준운송수입금을 채우기 위한 근로시간을 고려하면 이 사건 소정근로시간 단축합의는 근로관계의 실질을 고려함이 없이 이 사건 특례조항에 따른 최저임금법 위반의 문제를 회피하기 위하여 이루어진 것으로 보인다.

이 사건 특례조항은 당사자의 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규에 해당하고 그 입법취지는 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하는 데에 있다. 택시요금 인상으로 발생한 추가 수익을 분배할 필요가 있었다면 이 사건 특례조항의 취지에 맞게 기본급 등 고정급을 인상하였어야 함에도, 피고는 이 사건 특례조항 시행 이후 임금협정에서는 고정급과 기준운송수입금을 인상하는 대신에 고정급의 비율을 낮추기 위하여 소정근로시간을 단축하기로 합의하였다. 위와 같은 이 사건 특례규정의 강행규정성, 이 사건 특 례조항의 입법취지 및 일반택시운송사업의 공공성 등을 고려하면, 이 사건 소정근로시간 단축합의가 택시운전근로자 측의 자발적인 의사에 따른 것이고 실질적.결과적으로 택시운전근로자의 실질임금을 상승시키는 효과가 있다고 하더라도 그러한 사정이 이 사건 소정근로시간 단축합의의 무효 여부를 좌우할 만한 것은 되지 못한다.

피고를 관리.감독하는 지방자치단체가 택시요금 인상에도 불구하고 피고를 포함한 일반택시운송사업자들에게 기준운송수입금 인상을 최소화하도록 행정지도를 실시한 사실은 있으나, 행정지도는 기본적으로 구속력이 없는 것일 뿐만 아니라 강행법규인 이 사건 특례규정의 규범적 효력을 넘어설 수는 없는 것이고, 그 내용 또한 소정근로시간을 단축하는 방법으로 기준운송수입금 인상을 최소화하도록 한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고가 관할 지방자치단체의 행정지도를 따랐다는 사정만으로 이 사건 소정근로시간 단축합의가 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

원고들에게 적용되는 소정근로시간

노동조합 및 노동관계조정법 제33조에 의하면, 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가진다. 이러한 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51578 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다33825 판결 등 참조). 마찬가지로 새로이 체결된 단체협약상 규범적 부분인 소정근로시간 조항이 애초부터 탈법행위에 해당하여 무효인 경우라면, 종전 단체협약이 유효기간 만료 등으로 실효된 채 노사 간에 무협약 상태가 계속되고 있는 것과 규범적 상황이 다르지 않으므로, 위 법리가 원칙적으로 그대로 적용될 수 있다. 또한 단체협약 또는 취업규칙상 소정근로시간 조항이 무효인 경우, 최저임금법상 최저임금 미지급 여부와 관련하여 종전에 정한 소정근로시간 조항이 근로관계 당사자 사이에 효력을 미친다고 봄이 타당하다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 소정근로시단 단축합의는 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이고, 2009년 임금협정 제16조가 그 시행기간을 2009. 2. 1.부터 2년으로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 2011. 2. 1. 이후에 2009년 임금협정이 실효됨으로써 원고들과 피고 사이에는 근로조건 중 소정근로시간에 관한 규정이 없는 무협약 상태가 계속되게 된다. 따라서 2009년 임금협정 중 종전 소정근로시간 조항은 원고들의 근로계약의 내용으로서 여전히 유효하게 남아 원고들과 피고를 규율하게 되므로, 원고들에게 적용되는 1일 소정근로시간은 2009년 임금협정에 따라 7.333시간이 된다.

다만, 원고들은 2009년 임금협정 중 월 소정근로일로 표시된 30일을 적용하여 그 범위 내에서 근무일에 따른 미지급 최저임금 지급을 구하고 있는데 이는 타당하지 않다. 2009년 임금협정 제3조는 ‘월 근로형태는 30일(월 220시간)을 소정의 기본근무형태로 하고 1일 7.333시간, 주 44시간을 기본근무로 한다’라고 정하고 있다. 구 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있으므로(제2조 제1항 제7호), 위 임금협정 조항 중 ‘주 44시간을 기본근무로 한다’는 부분은 소정근로시간에 관한 근로기준법의 내용에 저촉되는 것이다. 그리고 2009년 임금협정 별표의 각 급여산출내역서는 19일 만근을 기준으로 하여 20일 이상을 근무한다고 하더라도 동일한 기본급이 지급된다고 정하고 있고, 2009년 단체협약은 제10조 제5)항에서 ‘조합원의 근로 형태는 3일 근무 1일 휴무로 하며, 만근일수는 19일로 한다’라고 정하고 있다. 위와 같은 구 근로기준법, 2009년 임금협정 별표 및 2009년 단체협약의 내용을 종합하면 2009년 임금협정 제3조의 문언에 불구하고 2009년 임금협정 및 2009년 단체협약상 원고들과 피고가 합의한 월 소정근로일은 월 19일로 보는 것이 타당하다. 그리고 소정근로시간 또는 소정근로일을 초과한 근로는 연장.휴일근로수당의 적용대상인 점, 택시운전근로자들에게 적용되는 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1호는 ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금’을 비교대상임금에서 제외하고 있는 점을 고려하면, 소정근로일을 초과한 근로에 대하여는 최저임금 지급의무가 발생하지 않는다고 보는 것이 합리적이다. 따라서 원고들의 청구 중 위 월 19일을 초과한 근무일에 해당하는 미지급 최저임금의 지급을 구하는 부분은 받아들일 수 없다.

한편으로, 피고는 민법 제137조의 일부 무효, 민법 제138조의 무효행위의 전환 법리에 따라 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효라고 하더라도, 노사가 위 합의가 무효임을 알았을 경우 합의했을 것으로 예상되는 가정적 소정근로시간을 적용하여야지 2009년 임금협정의 소정근로시간을 적용할 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효인 경우 민법 제137조의 일부 무효, 민법 제138조의 무효행위의 전환 법리를 적용하는 것이 적절하지 아니함은 아래 제4의 나. 2)항에서 살펴보는 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

최저임금 미달액의 산정

최저임금 미달액 지급의무의 발생 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 따라서 피고가 원고들에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 규정에 따라 피고는 원고들에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

최저임금 미달액 산정방식 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제5항 및 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의2에서 정한 최저임금에 산입되는 임금(이하 ‘비교대상임금’이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단한다. 최저임금법 제6조 제5항, 구 최저임금법 시행령 제5조의2는 비교대상임금에 관하여 ‘일반택시운송사업 운전 근로자의 최저 임금에 산입되는 임금의 범위는 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금을 제외한다’라고 규정하고 있다. 이와 같이 비교대상임금은 월 단위로 정해진 것이고 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있으므로, 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하기 위하여는 비교대상임금을 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항이 정한 월 소정근로시간 수로 나누어 시급으로 환산하여야 한다. 만약 그 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 그 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 월 소정근로시간 수를 곱하여 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 즉 월 단위로 지급된 비교대상임금의 시간 단위 환산액이 시급으로 규정된 법정 최저임금액에 미달하는 경우, 사용자에게는 그 차액에 월 소정근로일수와일 소정근로시간을 곱한 금액[= {시급 법정 최저임금액 - (비교대상임금 ÷ 월 소정근로시간)} × 월 소정근로일수 19일 내 실근로일수 × 일 소정근로시간] 만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 해당 월에 발생하게 된다. 다만, 이 사건에는 계산의 편의상 위와 같은 산정방식 대신 원고들이 구하는 바에 기초하여 ‘월별 법정 최저임금(= 시간급 최저임금액 × 일 소정근로시간 7.333시간 × 월 소정근로일 19일 내 실근로일수)과 ’월 단위로 지급된 비교대상임금‘을 비교하여 그 차액을 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다.

최저임금 미달액의 구체적 계산 원고들은 기본급 외에 근속수당, 안전수당, 만근수당 등을 임금으로 지급받았고 그중 기본급, 근속수당, 안전수당을 합산하여 비교대상임금으로 산정하여 구하고 있으므로 이에 관하여 본다.

비교대상임금액, 근무일수, 시간당 법정 최저임금 원고들의 비교대상임금액이 별지 2-1 내지 2-12 표 중 각 ’기지급액 합계‘란 기재와 같은 사실, 이 사건 임금청구기간 동안 원고들의 매월 실제 근무일수는 별지 2-1 내지 2-12 표 중 각 ’근무일수‘란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정.고시한 시간당 최저임금이 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 6,030원, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 6,470원, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 7,530원, 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 8,350원인 사실은 앞서 본 바와 같다.

실근로시간 증명 관련 주장에 대한 판단

피고는 당심에 이르러, 근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 하지 아니한 경우에는 최저임금지급이 강제되지 않는데, 원고들 중 일부가 소정 근무일임에도 일을 전혀 하지 않거나 극히 일부만 한 경우(가령, 카드결제금액이 0원이거나 타코미터 데이터가 전혀 없는 경우) 그러한 근무일은 최저임금지급의무의 대상에서 제외되어야 한다는 취지로 주장을 하고 있다.

피고는 제1심에서 2021. 3. 24.자 준비서면을 통하여 위 가)항에서 본 바와 같은 비교대상임금액 및 실제 근무일수를 토대로 한 계산식에 대하여는 이의 사항이 없다고 진술하였고, 이는 원고들의 실제 근무일수에 관한 재판상 자백에 해당하며, 위와 같은 피고의 당심 주장은 위 자백을 취소하는 취지로 볼 여지가 있다. 그러나 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 어긋나는 것과 자백이 착오로 말미암은 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있는데(민사소송법 제288조), 위와 같은 자백이 진실에 어긋나는 내용을 착오로 자백한 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

설령 실제 근무일수에 관한 재판상 자백이 성립하지 아니하였다고 보더라도 다음과 같은 이유에서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 근로자와 사용자는 근로기준법 제50조 등의 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 근로시간에 관하여 합의하여 정할 수 있고, 그것이 단지 형식에 불과하거나 강행법규를 잠탈할 의도로 정한 것이 아닌 한, 소정근로시간의 합의는 유효하며 근로자와 사용자는 이에 기속된다. 따라서 근로자는 사용자에 대하여 쌍방이 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로자에게 소정근로의 대가로 임금을 지급해야 한다. 최저임금법 제6조 제1항은 ”사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”, 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제1항과 제3항에 따른 임금에는 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 산입하지 아니한다.”라고 하면서 제1호는 “근로기준법 제2조 제1항 제8호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부령으로 정하는 임금”이라고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항 제1호는 “근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 하지 아니한 경우 근로하지 아니한 시간 또는 일에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것을 강제하는 것은 아니다.”라고 규정하고 있는바, 최저임금법은 소정근로시간을 최저임금법 적용의 기준으로 삼으면서 근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간의 근로를 하지 아니한 경우 사용자가 그에 대한 임금 지급을 면할 수 있도록 정하고 있다. 한편 근로기준법 제58조 제1항은 근로자가 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 피고 소속 택시운전근로자인 원고들은 피고 소유인 택시를 운전하고 있기는 하나 피고 사업장 밖에서 근로한다고 봄이 타당하고, 운행기록장치나 택시요금미터 등이 설치되었다고 하더라도 근로에 대한 실질적인 지휘·감독이 어려운 택시 운행 근무의 특성상 정확하게 실근로시간을 산정하기 어려운 경우에 해당한다. 이러한 소정근로시간의 의미, 최저임금법 조항과 근로기준법 제58조 제1항 규정의 각 내용과 상호 관계, 원고들 근로의 특수성을 종합적으로 고려하면, 원고들의 경우 소정근로시간을 근로한 것으로 간주될 뿐만 아니라, 카드결제대금이 0원이라거나 타코미터 데이터가 없는 경우라고 하여 일을 전혀 하지 않거나 극히 일부만 하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 원고들의 실근로시간이 소정근로시간인 1일 7.333시간에 미치지 못한다고 볼 만한 사정을 찾을 수도 없다.

초과운송수입금을 벌기 위한 근로시간의 제외 여부 피고는, 초과운송수입금을 벌기 위한 근로시간은 근로의무가 있는 시간이 아니므로 최저임금법상 비교대상임금을 산정하기 위한 근로시간에서 제외되고, 최저임금의 지급대상인 근로시간에서도 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 운행시간에는 기준운송수입금을 벌기 위한 운행시간과 초과운송수입금을 벌기 위한 운행시간이 포함되어 있고, 초과운송수입금은 정액사납금제하에서 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 택시운전근로자 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡긴 것일 뿐 그 성격은 근로의 대가인 임금에 해당하므로(대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조), 초과운송수입금을 벌기 위한 운행시간 역시 근로시간에 해당한다. 또한 택시 운행의 특성상 승객을 태운 후 주행하는 ‘영업시간’ 및 승객을 태우기 위해 대기하거나 도로를 배회하는 시간, 콜을 받고 이동하는 시간과 같은 소위 ‘빈차시간’ 등 운행시간 외에도 택시의 인수·인계 또는 배차, 차량점검 등 업무개시를 위한 시간, 가스충전, 차량청소 등 업무종료를 위한 시간 역시 근로시간에 포함된다. 따라서 이에 반하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

구체적 계산 앞서 본 바와 같이 피고는 소정근로일을 초과한 근로에 대하여는 최저임금 지급의무를 부담하지 않으므로, 비교대상임금을 산정함에 있어서는 소정근로일인 월 19일 이내의 실 근무일수를 적용하여야 하고, 원고들의 소정근로일 내 실 근무일수는 별지 2-1 내지 2-12 표 중 ’소정근로일 내 근무일수‘란 기재와 같다. 결국 이 사건 임금청구기간 동안 원고들의 각 월별 법정 최저임금[별지 2-1 내지 2-12 표 중 ’최저임금액‘(= 소정근로일 내 근무일수 × 소정근로시간 7.333 × 법정최저시급)]에서 비교대상임금(같은 표 중 ’기지급액 합계‘)을 공제한 액수는 별지 2-1 내지 2-12 표 중 ’미지급액‘란 각 기재와 같고, 이를 원고별로 합산한 금액이 별지 2-1 내지 2-12 표 중 ’원금‘ 항목 말미의 ’합계‘ 금액(이는 별지 1 인정금액 합계 표의 원고별 ’미지급 임금‘란 금액과 동일하다)이 된다. 다만, 2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호는 근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 그 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에는 그 근로자에 대한 임금을 환산함에 있어, 월 단위로 정해진 임금의 경우 그 금액을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수(1주 동안의 소정근로시간 수와 「근로기준법」 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 말한다)로 나눈 금액이라고 정하고 있으므로 주휴시간을 포함하여 산정된 월 소정근로시간을 기준으로 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 그런데 원고들은 2019. 1. 이후의 미지급 임금 청구 부분에 대해서도 주휴시간을 제외한 월 소정근로시간을 기준으로 산정된 최저임금 미달액을 기초로 하여 미지급 임금을 청구하고 있으므로, 원고들이 청구하는 범위 내에서 위 미지급 임금 청구 부분을 인정할 수밖에 없다.

미지급 퇴직금의 산정

관련 법리 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 최저임금법 제6조 제5항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 등 참조).

판단 망 E, 원고 G, H, I, J가 별지 3-1 내지 3-5 표의 ‘근속기간’란 기간 동안 피고의 근로자로 근무하다가 퇴직한 사실, 위 원고 근로자들이 기존에 별지 3-1 내지 3-5 표의 ‘퇴직금 기지급액’란 기재 돈을 퇴직금으로 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. 위와 같은 근속기간 중 원고 근로자들의 직전 3개월 동안 최저임금을 기준으로 원고 근로자들의 평균임금을 산정하여 퇴직금액을 계산하면, 별지 3-1 내지 3-5 표의 ‘퇴직금 재산정액’란 기재 금액과 같으므로, 위 원고 근로자들이 지급받지 못한 퇴직금은 별지 3-1 내지 3-5 표의 각 ‘퇴직금 미지급액’(= 같은 표의 ‘퇴직금 재산정액’ - 같은 표의 ‘퇴직급 기지급액’)란 기재와

소결론

미지급 임금 청구와 관련하여, 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임금청구기간 중의 최저임금 미달액인 별지 2-1 내지 2-12 표 중 ‘원금’란 기재 각 금액<6> 및 이에 대하여 각 미지급 임금(월급)의 지급 기일인 각 근무월 익월 13일의 다음 날(익월 14일)부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2022. 9. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고들이 구하는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[원고들은 청구취지 구성의 편의상 각 미지급 임금에 대한 지연손해금 중 2020. 7. 24.까지 발생한 부분을 따로 계산하였는데, 이는 별지 2-1 내지 2-12 표 중 ‘이자’란 기재 각 금액(별지 1 ‘미지급 임금 합계’ 항목의 ‘이자’란 기재와 동일함)이다].

미지급 퇴직금 청구와 관련하여, 피고는 원고 망 E의 소송수계인들, 원고 G, H, I, J에게 특별한 사정이 없는 한 별지 3-1 내지 3-5 표의 각 ‘퇴직금 미지급액’<7> 및 이에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 9. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 원고들이 구하는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.<8> 한편 위 원고들은 각 ‘퇴직금 미지급액’에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일 다음날부터 연 6%의 지연손해금을 구하고 있지만(별지 6-1 내지 6-5 표의 각 ‘이자’란 참조), 위 원고들이 피고를 상대로 퇴직일에 위 퇴직금 미지급액의 지급을 청구했다는 증거는 존재하지 않고, 근로기준법 제36조, 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하여야 하므로, 위 원고들이 각 퇴직일 다음날부터 퇴직일로부터 14일이 지난 날까지의 지연손해금을 구하는 부분은 이유 없다.

이를 정리하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 별지 1 인정금액 합계 표 중 각 원고별 ‘총 합계’란 기재 각 돈<9> 및 그중 같은 표의 각 원고별 ‘원금 합계’란 기재 각 돈<10>에 대하여는 2020. 7. 25.부터 2022. 9. 23.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

신의칙 위반 주장에 관한 판단

피고의 주장 요지 원고들을 비롯한 피고 소속 근로자들은 이 사건 소정근로시간 단축합의 당시 근로자의 수익을 증대하기 위하여 기준운송수입금을 인상하지 아니하는 대신 소정근로시간의 단축을 선택하였다. 그럼에도 불구하고 원고들은 선행행위에 반하여 이 사건 소정근로시간 단축합의를 무효라고 주장하고 있다. 또한 위와 같은 주장에 기초한 원고들의 청구가 인용된다면 피고는 최저임금법에 미달하는 차액임금 등 추가 지급의무만을 부담하게 되는 반면 근로자로부터 추가로 받을 수 있었던 기준운송수입금 인상분을 전혀 보전받을 수 없는 불이익을 받게 되어 막대한 재정적 부담을 떠안게 된다. 따라서 이 사건 청구는 신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다.

판단

신의칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말한다. 여기서 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장.향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내.외부의 여러 경제적.사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 근로자의 최저임금 미달액 등 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 최저임금 미달액 등의 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정들이나, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 최저임금 미달액 및 미지급 퇴직금의 지급을 구하는 것이 금반언의 원칙 등에 비추어 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다거나, 최저임금법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정을 인정하기 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금의 성격을 가지는 초과운송 수입금은 택시운전근로자의 총수입 중 상당 부분을 차지하고 있음에도 사전에 확정이 어려운 가변적인 임금이어서 택시운전근로자의 총수입액이 불안정하게 되는 요인으로 작용하였다. 그리고 정액사납금제에서 운송수입금이 적은 경우 택시운전근로자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어려울 수 있는 문제점도 있었다. 반면 택시운전근로자의 초과운송수입금이 비교대상임금에 포함됨에 따라 고정급 금액이 최저임금에 현저하게 미달하여도 최저임금법에는 저촉되지 않는 상황이었으며, 이로 인하여 택시운전근로자의 저임금 구조를 장기간 고착화시키는 결과를 초래하여 왔다. 이에 최저임금법의 본래 목적을 달성하고 택시운전근로자의 생활안정을 실효적으로 보장하기 위한 방안으로, 비교대상임금의 범위를 보다 예측 가능한 통상적이고 기본적인 임금으로 한정하기 위해 이 사건 특례조항이 도입된 것이다. 즉 이 사건 특례조항을 통해 초과운송수입금과 같은 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입할 수 없게 한 취지는, 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 데에 있다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조). 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라는 원고의 주장을 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척한다면, 위와 같은 최저임금법의 입법 취지를 몰각시키는 결과가 된다.

이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효로 됨에 따라 사용자인 피고는 근로자에게 최저임금 미달액을 지급할 의무를 부담하는 반면, 근로자인 원고는 위 합의 당시 예상치 않았던 이익을 얻을 수 있지만 이는 피고 스스로 이 사건 특례조항의 입법취지를 회피.잠탈하는 탈법행위를 하여 초래된 불가피한 결과이다.

피고가 제출한 증거만으로는 원고들의 최저임금 미달액 청구로 인해 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래된다거나 그 존립이 위태롭게 된다고 단정하기도 어렵다.

예비적 상계 항변에 관한 판단

피고의 주장 요지 민법 제137조 본문은 “법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다”라고 규정하고 있다. 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약 중 고정급과 기준운송수입금은 불가분적으로 하나의 근로조건을 이루고 있다. 고정급을 산정하는 기준인 소정근로시간에 대한 합의가 무효라면 민법 제137조 본문에 따라 기준운송수입금에 대한 합의 역시 무효가 된다. 그리고 민법 제138조는 “무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 만약 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 알았더라면 노사는 적어도 그 무효로서 증액되는 고정급만큼 또는 고정급의 131%(= 고정급 증가액 및 고정급 증액에 따른 4대 보험료, 사업소세, 퇴직금, 부가세 증가액)만큼 기준운송수입금을 증액하는 합의를 의욕 하였을 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 원고의 청구금액에 상당의 기준운송수입금채권을 보유하고 있는바, 이를 자동채권으로 하여 원고의 청구금액과 대등액의 범위 내에서 상계한다.

판단 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다.

먼저 민법 제137조의 일부무효 적용 가부에 관해 본다. 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효.무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 참조). 그런데 근로기준법 제15조 제1항은 “이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.”라고 규정하고 있으며, 최저임금법 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 따라서 최저임금법을 잠탈하는 소정근로시간 단축 합의가 최저임금법 제6조 제3항에 따라 무효이더라도 임금협정 및 근로계약의 나머지 부분까지 무효라고 볼 수 없다.

다음으로 민법 제138조의 무효행위의 전환 가부에 관해 본다. 민법 제138조가 무효행위의 전환을 인정하는 근거는 ‘그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라는 당사자의 의사’에 있다. 이러한 당사자의 의사는 가정적 효과의사로서, 법원으로서는 그 가정적 의사를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 참조). 나아가 헌법이 근로자에게 노동3권을 보장하고 있고, 노동조합 및 노동관계조정법은 집단적 노사 관계를 규율하는 단체협약 체결을 위한 과정에서 당사자의 자유로운 교섭을 보장하며, 자신의 의사를 관철할 목적으로 노동조합의 파업 등과 같은 쟁의행위를 통한 집단적 실력행사를 예정하고 있고, 사용자의 대항행위로서 직장폐쇄까지 긍정하고 있다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 이러한 사정들을 고려하면, 당사자들의 가정적 의사를 밝혀 계약 관계를 유지하려는 무효행위 전환 이론을 집단적 실력행사까지 가능한 노사 간의 단체협약에 적용하는 데에는 더욱 신중을 기하여야 한다. 그런데 피고가 주장하는 사정들, 제출한 증거들만으로는 노사가 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 알았더라면 그 무효로서 증액되는 고정급만큼 또는 고정급의 131%만큼 기준운송수입금을 증액하려는 가정적 의사가 있었다고 인정하기 부족하다.

마지막으로 상계 가부에 관해 본다. 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산.조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 피고가 주장하는 사정들, 제출한 증거들만으로는 근로자의 임금채권과의 상계가 허용되는 예외적인 사정을 인정하기도 부족하다.