서울남부지방법원 2022. 1. 13. 선고 2021노875 판결

사실오인

근로자 D은 2017. 8. 20.까지 근무한 뒤 퇴사하였다가 2017. 11. 15. 재입사하였다. 그럼에도 불구하고 피고인이, D이 2017. 1. 1.부터 2019. 7. 18.까지 계속 근무하였음을 전제로, 1 해당 기간 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였다고 판단하고[최저임금법위반의 점에 대한 항소이유], 2 위 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 재직일수에 포함하여 평균임금을 산정한 뒤 그 산정된 액수의 퇴직금을 미지급하였다고 판단한 [근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 항소이유] 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

근로자 D은 2018. 8. 20.부터 2019. 7. 18.까지는 이른바 '개수띠기 부업'의 형태로 일했기 때문에 하루 8시간의 고정적인 근로를 한 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 전제에서 해당 기간의 최저임금법위반의 점에 관하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다[최저임금법위반의 점에 대한 항소이유].<1> 3) 피고인은 근로자 D이 2019. 7. 18.까지 근로함으로써 받아야 할 급여 2,019,280원을 모두 지급하였다. 그럼에도 불구하고 피고인이 2019. 7월분 임금을 지급하지 않았다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다[근로기준법위반의 점에 대한 항소이유].

양형부당 원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

D의 퇴사 후 재입사 관련 피고인 주장에 대한 판단

피고인의 주장 피고인은 D의 원심 법정진술, 사업소득원천징수영수증 등을 근거로 하여, D이 2017. 8. 20.까지 근무한 후 퇴사하였다가 2017. 11. 15. 재입사함으로써 위 기간 동안은 근무하지 않았다고 주장하면서, 원심이 위 기간에도 최저임금액에 미달하는 임금만을 지급하였다고 판단하고, 위 기간에도 근로를 계속 제공하였음을 전제로 산정된 퇴직금 액수만큼을 지급하지 않았다고 판단한 것은 사실을 오인한 것이라고 주장한다.

D이 퇴사 후 재입사한 것인지 여부에 대한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, D은 당시 피고인에게 사직의 의사표시를 하였고 피고인이 수개 월 뒤 D을 재고용한 것이 아니라, 피고인과 D 사이의 고용관계가 계속 유지되는 상태에서 잠시 휴직을 한 것이라고 봄이 상당하다.

D은 원심 법정에서 변호인으로부터 "피고인에 의하면, 증인은 2017. 8. 20.경 C에서 퇴사하였던 것 같은데 맞나요"라는 질문을 받고 "제가 몸이 아파서 쉰다고 했습니다"라고 답하였고, 이에 변호인이 재차 "증인은 2017. 11. 15. 재입사하였나요"라는 질문을 하자 "예"라고 대답하였을 뿐이다. 즉, 해당 진술만으로 D의 피고인에 대한 사직의 의사표시 및 피고인의 D에 대한 재채용이 있었음을 곧바로 인정하기는 부족하다.

피고인이 주장하는 위 퇴사기간 동안에도 피고인은 D에게 2017. 10. 17. 100만 원, 2017. 11. 18. 100만 원을 각 지급하였다(증거기록 15쪽).

D은 2010. 5. 1. 피고인과 근로계약서를 작성한 이후 해당 계약서의 내용에 따라 같은 내용의 근로계약을 계속하여 묵시적으로 갱신하였을 뿐 2017. 8. 20. 이전에 근로계약서를 새로 작성하였거나 2017. 11. 15. 다시 근무를 시작할 때 추가적으로 근로계약서를 작성한 적은 없는 것으로 보인다. 근로계약서 외에 사직원 등 D이 사직하면서 작성한 문서 등 자료나, 재채용시 채용 관련 절차가 진행되었다는 점을 인정할 만한 자료도 없다. 또한 피고인이 자인하는 바와 같이 D 외에도 피고인 업체 근로자들은 근로자의 개인 사정에 따라 일정 기간을 쉬고 다시 근무하는 등의 예가 존재했던 것으로 보이고, D도 문제되는 위 기간 외에도 개인 사정에 따라 일정 기간을 쉬고 다시 근무한 적이 있었던 것으로 보인다.

피고인의 주장과 같이 D에 대하여 2017. 9.분 원천징수신고나 2017. 10.분 원천징수신고 세액이 없고, 원심 증인 G이 D의 퇴사 및 재입사 사실을 진술하고 있는 것은 사실이다. 그러나 원천징수신고와 관련해서는, D의 업무량에 따라 급여를 지급하는 근로계약서의 내용에 따라 당월에 업무량이 없어 월급액을 산정하지 못한 데 따라 해당 부분에 대한 신고를 하지 않은 것일 뿐인 것으로 보이고, 원심 증인 G의 경우에도 '사직 및 재채용'과 '휴직'을 특별히 구분하여 진술한 것은 아닌 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 D에게 각 100만 원씩 해당 기간 동안 지급한 증거가 있고 근로자들이 사정에 따라 휴직하였다가 재근무하기도 하는 등의 행태가 있었음이 확인됨에도 불구하고 위 원천징수신고액 신고내역이나 원심 증인 G의 진술만 가지고 피고인과 D 사이의 근로계약관계가 종료되었다가 재개된 것이라고 인정하기는 어렵다.

소결론

최저임금법위반의 점에 대한 소결론 그러므로 피고인과 D의 고용관계가 종료되었다가 재개된 것임을 전제로 하여 해당 기간 최저임금법위반의 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 주장하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 소결론 한편 해당 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 재직일수에 포함하여 퇴직금액을 산정한 것에 사실오인의 잘못이 있다는 피고인의 주장 부분에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 위 기간 동안 피고인과 D 사이의 고용관계가 종료되었다가 재개되었다고 볼 수는 없지만, D이 근로자 측 개인 사정으로 휴직을 함으로써 근로를 제공하지 못한 것은 사실이라고 보이는바, 퇴직금의 기본적인 성격이 후불적인 임금이라는 점을 감안하면 근로제공이 없었던 이 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 재직일수에서 제외해야 한다는 피고인의 이 부분 주장은 결론적으로 이유 있다[다만, 원심판결의 위법은 여기에서 본 바와 같이 계속근로기간에 관한 사실을 오인하여 퇴직금액수를 잘못 산정한 데 따라 퇴직금액수만을 수정하여 범죄사실을 인정해야 하는 데 그치지 않고, 피고인의 근로자퇴직급여보장법위반의 고의에 대한 법리를 오해함으로써 유·무죄의 결론을 달리해야 하는 데까지 미치는바, 이에 대하여는 아래에서 다시 살핀다].

이른바 '개수띠기 부업' 형태 근무 관련 피고인 주장에 대한 판단

피고인의 주장 피고인은 D의 원심 법정진술, 카카오톡 문자 내용 등을 근거로 하여, D이 2018. 8.부터 퇴사시까지는 고정적인 출근 시간에 얽매이지 않고 자신이 원하는 만큼만 작업을 하여 작업 물량에 따른 대금을 지급 받았으므로 이 기간에 대하여도 하루 8시간 근로하였음을 전제로 시간급을 계산한 뒤 최저임금법위반의 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결이 부당하다고 주장한다.

관련 규정 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 최저임금법'이라고만 한다) 제5조 제1항은 최저임금액을 시간, 일, 주 또는 월 단위로 하여 정하고, 시간급으로도 표시하여야 한다고 정하되, 동조 제3항에서 "임금이 통상적으로 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정하여져 있는 경우로서 제1항에 따라 최저임금액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 최저 임금액을 따로 정할 수 있다"고 규정하고 있다. 위 제5조 제3항의 위임을 받은 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 최저임금법 시행령'이라고만 한다) 제4조는 "법 제5조 제3항의 규정에 의하여 임금이 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우에 근로시간의 파악이 어렵거나 그 밖에 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니하다고 인정될 때에는 당해 근로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정한다"고 규정하고 있다.<10> 3) '개수띠기 부업' 형태의 근로제공이 '임금이 도급제로 정하여져 있는 경우'에 해당하는지 여부 검사는 증인 G의 원심 법정진술을 토대로 D이 매일 근로하여야 할 근로시간이 정해져 있었다고 주장한다(검사의 2021. 12. 2.자 의견서 3.항). 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, D이 '개수띠기 부업'의 형태로 제공한 근로는 위 규정들 소정의 '근로시간의 파악이 어려운' 근로라고 판단되고, 검사가 제출한 증거들만으로는 D이 제공한 근로가 위 조항들 소정의 '도급제' 근로가 아니어서 구 최저임금법 제5조 제1항, 제6조 제1항에 따라 최저임금액 미달 여부를 결정할 수 있다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단된다.

D은 2008년경부터 피고인의 업체에서 근무하여 업무에 숙련된 근로자로 보인다. 그런데 D이 근로 형태를 이른바 '개수띠기 부업' 형태로 전환한 뒤 D의 작업량은 2018년 8월 21,375개, 9월 16,299개, 10월 20,099개, 11월 22,210개, 12월 12,969개, 2019년 1월 22,779개, 2월 15,429개, 3월 18,177개, 4월 21,542개, 5월 17,862개, 6월 19,241개 등으로 달마다 작업량의 변동이 상당한바, D이 숙련된 근로자임을 감안할때 원심 증인 G의 진술과 같이 D의 근로시간이 일정했다면 위와 같은 작업량의 변동이 잘 설명되지 않는다.

검사가 들고 있는 증인 G의 원심 법정진술도 개수띠기 방식의 근로에 대하여 "시간은 정해져 있는데, 더 하고 싶은 분들은 더 하고 가셨습니다"라는 것이어서, 위 진술만으로 개수띠기 부업 방식의 근로 제공 또한 근무시간이 고정된 형태의 근로였다고 인정할 수 있는지 의문이 든다.

피고인은 D이 병원 치료로 인하여 고정적인 출퇴근시간을 지켜 일을 할 수 없게 되었기 때문에 개수띠기 부업 방식으로 근로 제공 형태를 전환한 것이라고 주장하는데, D이 피고인 측에 "오늘은 병원 치료를 받고 늦게 간다", "병원 검사결과 보러왔어요, 좀 늦을 것 같아요", "병원 왔는데 많이 늦을 것 같아요" 등의 대화를 한 카카오톡 대화 내용 등 증거가 피고인의 위 주장에 부합한다.<11> 4) D의 '개수띠기 부업' 형태 근로에 대한 피고인의 최저임금법위반 여부 이에 D의 2018. 8.부터 2019. 7.까지의 근로가 도급제 근로임을 전제로 보건대, 다음과 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 2018. 8.부터 2019. 7.까지의 '개수띠기 부업' 형태 근로에 관하여 최저임금액에의 미달이나 피고인의 최저임금법위반의 고의가 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단된다.

피고인은 영세한 사업장을 운영하면서 구체적인 임금 산정 등에 관하여는 노무사에게 일임한 것으로 보이고, 피고인이 적극적으로 최저임금법을 면탈하기 위하여 D에게 '개수띠기 부업' 형태의 근로를 요구하였다는 등의 사정을 인정할 만한 자료도 없다.

앞서 본 바와 같이 도급제 근로자라 할 수 있는 '개수띠기 부업' 형태의 근로자들에 대하여는 시간급 최저임금액을 기준으로 하는 것이 아니라 구 최저임금법 제5조 제3항 및 구 최저임금법 시행령 제4조 또는 제5조 제2항에 따라 도급제 근로에 대하여 정해진 최저임금액을 기초로 하여 최저임금법위반 여부를 판단할 수밖에 없다. 그런데 D의 총 근로시간을 파악하기 어려운 상황에서(2017. 1.부터 2018. 7.까지의 공 소사실과 달리, 2018. 8.부터 2019. 7.까지의 공소사실에 대하여는 D의 근로시간을 산정할 만한 근거 자료가 기록상 없다), 검사가 제출한 증거들만으로는 "생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액"(제4조) 내지 "임금 산정기간의 임금 총액을 그 임금 산정기간 동안의 총근로시간 수로 나눈 금액"(제5조 제2항)을 정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.<12> 다) 한편 앞서 본 바와 같이 고용노동부장관은 구 최저임금법 제5조 제3항, 구 최저임금법 시행령 제4조에 따라 "임금이 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정해진 경우에 근로시간을 파악하기 어렵거나 그 밖에 같은 조 제1항에 따라 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 않다고 인정되면 해당 근로자의 생산고(生産高) 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정한다". 그러나 고용노동부장관은「2017년 적용 최저임금 고시」,「2018년 적용 최저임금 고시」,「2019년 적용 최저임금 고시」에서 모든 산업에 대한 시간급만을 결정하여 고시하였을 뿐, 구 최저임금법 제5조 제3항에 따른 최저임금액을 따로 정한 바는 없다. 구 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항의 벌칙 규정은 위 제5조 제1항 또는 제5조 제3항 및 그 위임을 받은 고용노동부장관의 최저임금액 결정 고시까지 종합하여 그 구성요건이 파악되는 구조로 되어 있는데, 위 규정의 위임을 받은 고용노동부장관의 고시에 해당 내용이 없는 상황에서 도급제 근로에 대해서까지 시간급을 기준으로 최저임금액을 계산한 다음 그 최저임금액의 하회 여부에 따라 형사처벌 여부를 결정하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반할 소지도 있다.

대법원은 도급제 근로자의 최저임금액이 문제된 경우에 대하여「근로자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 동종 근로자들의 임금산정 기준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 고용노동부장관이 일반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시·단속적 근로에 대한 최저임금액의 감액비율 기타 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 근로자에게 적용될 적정한 월 최저임금액을 정할 수밖에 없다」고 판단한 바 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2004다48836 판결 참조). 그러나 위 대법원 판결이 민사사건에 대한 것인 점, 적정한 월 최저임금액은 다양한 요소들을 종합하여 결정해야 할 사안이어서 최저임금액 하회 여부에 대해 다툼의 여지가 있는 점 등을 종합하면, 위 대법원 판결과 같은 법리가 있고 위 법리에 따른 판단을 할 수 있다는 이유만으로 소규모 자영업자에 불과한 피고인의 최저임금법위반에 대한 고의를 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 D이 '개수띠기 부업' 형태로 근로를 제공한 2018. 8.부터 2019. 7.까지의 최저임금법위반의 점<13>은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. '개수띠기 부업' 부분(2018. 8.부터 2019. 7.까지의 최저임금법위반)에 관한 원심판결의 문제점을 지적한 피고인의 항소이유 주장은 결론에 있어서 이유 있다.

2019. 7월분 임금 미지급의 근로기준법위반의 점에 관한 판단 1) 피고인의 주장 피고인은 D이 2019. 7. 1.부터 2019. 7. 18.까지의 기간에 '개수띠기 부업' 형태로 근로를 제공하고 있었고, 위 기간 D이 10,893개를 작업하였으므로 개당 80원으로 정해진 근로계약 내용에 따라 871,440원을 2019. 7월분 임금으로 D에게 지급했어야 하는데, 2019. 7. 19. D에게 미지급한 2019. 6월분 임금을 포함하여 2,019,280원을 송금해 주었으므로 2019. 7월분 임금은 모두 지급하였다고 주장한다.

관련 법리 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조).

구체적 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 D에게 2019. 7월분 임금을 모두 지급하였거나, 적어도 2019. 7월분 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 피고인에게 다툴 만한 근거가 있어서 피고인에 대하여는 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단된다. 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장도 이유 있다.

D은 2019. 5.에 17,862개를 작업하여 그 작업대금으로 1,428,960원을, 2019. 6.에 19,241개를 작업하여 그 작업대금으로 1,539,280원을, 2019. 7. 10,893개를 작업하여 그 작업대금으로 871,440원을 지급받을 수 있었다(2019. 7.의 경우 18일까지의 작업분에 대한 것임, 항소심 제2회 기일 제출 증거 순번 4). 한편, 피고인은 D에게 2019. 5. 20. 1,803,360원씩을 두 차례 송금하여 총 3,606,720원을 송금하였고(피고인은 이때 착오로 두 차례 송금하였음에도 불구하고 이를 D으로부터 돌려받는 대신 그 후의 임금이나 퇴직금과 정산한 것이라고 주장하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이와 같은 피고인의 주장을 뒤집기에 부족하다), 2019. 6. 20. 1,508,960원을, 2019. 7. 19. 2,019,280원을 각 송금하였다. 즉, D은 2019. 5.부터 7월까지의 작업분에 대하여 총 3,839,680원을 지급받을 수 있었는데, 2019. 5.부터 7월까지 총 7,134,960원을 수령하였다.

D은 2019. 7. 19.자 2,019,280원이 7월분 임금이 아닌 6월분 임금을 수령한 것이라는 취지로 주장하나, 위에서 본 바와 같이 6월분 임금에 상응하는 금액도 이미 지급된 것으로 볼 여지도 있다.

또한 D은 2019. 7. 19.에 송금된 금원이 퇴직금을 지급받은 것이라는 취지로도 주장하는 듯하다. 그러나 피고인은 위 금원이 2019. 7월분 임금을 지급한 것이라고 주장하면서 퇴직금은 분할 약정에 따라 이미 지급되었다고 주장하는바, 아래에서 보는 바와 같이 퇴직금 분할 약정의 효력이 없는 것은 별론으로 하더라도, 피고인이 거의 매달 근로자들에게 임금 이외에 퇴직금 명목의 금원을 특정하여 지급해온 점, 2019. 5. 20. 착오로 원래 지급했어야 할 돈의 두 배를 지급하였으나 이를 퇴직금 및 2019. 7월분 임금과 정산하기로 한 것으로 보이는 점, D도 이 사건 고소 전까지는 퇴직금 분할 약정에 대하여 특별히 이의를 제기하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 2019. 7월분 임금 미지급에 대한 고의가 있었는지 의문이 든다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 참조).

비교대상임금 및 최저임금 미달금액에 대한 당심의 판단 그러나 다음과 같이, 피고인이 D에게 지급한 임금 중 최저임금에 산입되는 임금(이하에서는 이를 '비교대상임금'이라고만 한다)이 월 1,233,000원이라고 본 원심 판단은 최저임금 산정 방식에 대한 법리를 오해하고 비교대상임금 산정과 관련한 사실을 오인한 것이라고 볼 수밖에 없다.

비교대상임금에 산입될 임금의 범위

쟁점의 정리 및 관련 규정 우선 비교대상임금에 산입될 임금의 범위에 대하여 판단한다. 검사가 제출한 증거들 가운데 피고인이 D에게 지급한 수당 등 임금 상세 항목을 알 수 있는 자료는 '2017년 1월 임금(상여)명세서' 뿐이다(증거기록 10쪽). 위 명세서에는 기본급 외에도 1 잔업수당, 2 연차수당, 3 퇴직금예상적립금 등의 수당을 지급하거나 적립한 것처럼 되어 있으므로, 이 사건에서는 위 각 수당 항목들이 비교대상임금에 산입될 것인지가 문제된다. 또한 피고인 및 변호인은 2021. 12. 13.자 변호인 의견서에서, 피고인이 D에게 지급한 임금에 대한 원천징수영수증을 토대로 매월 실지급액수와 원천징수신고된 액수를 비교하여 차액이 발생하는 이유를 설명하고 있는데, 여기서 피고인 및 변호인은 4 식비와 5 퇴직금 중간 정산 명목으로 원천징수신고된 액수보다 많은 금액을 임금으로서 실지급하였다는 취지로 주장한다. 퇴직금 중간 정산 명목으로 지급된 금액은 위 3 퇴직금예상적립금과 함께 살피고, 식비 명목으로 지급된 금액이 비교대상임금에 산입될 것인지는 별도로 살핀다. 구 최저임금법 제6조 제4항 각호, 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 최저임금법 시행규칙'이라고만 한다) 제2조 별표 1에 열거된 임금은 비교대상임금에 산입되지 않는데, 위 별표 1은 '연장시간근로에 대한 임금 및 가산임금', '연차휴가 근로수당' 등이 비교대상임금에 산입되지 않는다고 열거하고 있다.

구체적 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 잔업수당과 퇴직금예상적립금 및 퇴직금 중간 정산 명목 금원은 비교대상임금에 산입되지 않고, 연차수당은 비교대상임금에 산입된다고 판단된다.

'잔업수당'(연장근로수당) : 비교대상임금 산입 제외 '잔업수당'은 연장근로수당을 의미한 것으로 보이는데, 연장근로수당은 구 최저임금법 시행규칙 제2조 별표 1에 의할 때 비교대상임금에 산입되지 않아야 할 임금에 해당한다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 연장근로수당에 대해서는 편의상 연장근로수당이 포함된 일급을 1일의 소정근로시간 수와 가산율이 반영된 연장근로시간의 수를 합산한 시간 수로 나누어 시간급 비교대상 임금을 산정하는 방식으로 비교대상임금에서 산입 제외하기로 한다.<14> (2) '연차수당' 위 '2017년 1월 임금(상여)명세서'에는 '연차수당'이라는 항목이 있는데, 이 항목이 무엇을 가리키는지는 불분명하다. 다만 위 항목이 구 최저임금법 시행규칙 제2조 별표 1에 열거된 '연차휴가 근로수당' 등에 해당한다면 비교대상임금에 산입되지 않고 공제되어야 할 것이어서, 피고인이 매월 D에게 59,000원에 상응하는 '연차수당'을 지급하였으므로 실제 D에게 지급된 임금액에서 위 59,000원에 상응하는 부분을 공제하여야 하는지가 문제될 수 있다. 피고인은 D에게 지급할 임금액을 정함에 있어서 기본급 140만 원을 기초로 주 5일 일 9.5시간 근무를 기준으로 한 기본근무시간을 산정한 다음 평균 시급을 정하고, 추가 근로시간 및 공제할 근로시간을 산정하여 이를 기본근무시간에 더하고 빼는 방식으로 해당 월의 근로시간을 계산하여 최종적으로 이를 위 평균 시급에 곱하는 방식으로 임금액을 정하였다고 주장하는바(근태기록 정산내역 및 2021. 12. 13. 변호인 의견서 1~5쪽), 달리 '연차수당' 등 수당 항목을 별도로 두어 임금을 지급한 바는 없다는 취지로 주장하는 취지로 보인다. 피고인이 D에 대하여 별도의 임금 항목으로서 '연차수당'을 지급하였음을 추단케 하는 자료는 검사가 제출한 증거들 가운데는 '2017년 1월 임금(상여)명세서' 뿐인데, 위 근태기록 정산내역의 자료와 피고인의 D에 대한 임금 실지급액수를 대조해보았을 때 퇴직금예상적립금, 식비, 착오지급분 등을 제외하면 대체로 액수가 일치하는바, 위와 같은 피고인의 임금 산정 방식에 대한 주장은 신빙성이 있는 것으로 보이고, 한 달 치 자료만 있는 위 증거만으로 이와 같은 피고인의 주장을 뒤집어 '연차수당'이 별도로 추가 지급되었다고 보기는 어렵다. 비교대상임금 산정의 구조상 특정 수당 항목이 임금에 산입되지 않는다고 판단할 경우 비교대상임금이 감소하게 되어 피고인에게 불리한 결과가 초래되는데(따라서 공소사실에 대한 증명책임을 부담하는 검사가 이 부분이 산입 제외된다는 점에 대해 증명할 책임을 부담한다고 할 것이다), 검사가 제출한 위 증거만으로는 '연차수당'의 구체적인 의미가 무엇인지나, '연차수당 59,000원'이 고정적으로 이 사건 공소사실 기재 일시마다 수당으로 지급되었으므로 해당 부분이 위 별표 1 소정의 연차휴가 근로수당에 해당하여 비교대상임금에서 매달 공제해야 한다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분을 별도로 추려내어 비교대상임금에서 공제하지는 않는다.

'퇴직금예상적립금' 및 '퇴직금 중간 정산 명목 금원' : 비교대상임금 산입 제외사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 '근로의 대가로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전 원합의체 판결 등 참조). 피고인은 2010. 5. 1. D(개명 전 H)과 근로계약서를 최초 작성하면서 같은 날 '퇴직금 수령 확인서'를 작성하였는바, 그 내용은 D이 '본인의 의사에 의하여 퇴직금월분할중간정산방식을 선택하여 매월 퇴직금이 포함된 급여를 수령'한다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 '퇴직금 수령 확인서'로 피고인과 D 사이에 체결된 퇴직금 분할 약정은 강행규정에 위반되어 무효이고, 따라서 위 약정에 따라 '퇴직금예상적립금' 명목 하에 계상된 금원 및 '퇴직금 중간 정산 명목 금원'으로 지급된금원은 모두 '근로의 대가로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 부분은 비교대상임금에 산입하지 않는다.

식비 : 비교대상임금 산입 제외 구 최저임금법 시행규칙 제2조 별표 1은 "그 밖에 최저임금에 산입하는 것이 적당하지 않은 임금" 중 하나로 '식사 등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는 급여 등 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것'을 열거하고 있다. 이에 따를 때, 피고인이 D에게 '식비' 명목으로 지급한 금원은 비교대상임금에 산입되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 이 부분은 비교대상임금에 산입하지 않는다.

소결론 종합하면, 급여명세서상의 퇴직금 중간 정산 명목의 금원 내지 '퇴직금예상 적립금', '식비' 등은 비교대상임금에 산입되지 않고, 연차휴가 근로수당이 별도로 지급 되었다고 볼 증거가 없으며, 아울러 착오 지급된 금원 역시 근로의 대가를 명목으로 지급된 것이 아닌 이상 비교대상임금에 산입되지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 연체된 임금을 다음 달에 한꺼번에 지급한 부분 또한 '지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등을 지급하여야 한다'고 규정한 근로기준법 제36조에 비추어 볼 때 해당 월의 임금으로서 지급한 것이라고 보기 어려우므로 해당 월의 비교대상임금에는 산입되지 않는다고 봄이 타당하다(특정 월에 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다가 그 다음 월에 미지급분을 지급하였다고 하더라도 위 근로기준법 제36조에 비추어 볼 때 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다).

이 사건에서의 비교대상임금 앞서 본 비교대상임금 산입 범위를 토대로 이 사건에서의 비교대상임금이 얼마인지 판단한다. 피고인 및 변호인은 실지급액을 기준으로 하여 최저임금액을 상회하는 임금을 D에게 지급하였다고 주장하는

이 사건에서의 비교대상임금 앞서 본 비교대상임금 산입 범위를 토대로 이 사건에서의 비교대상임금이 얼마인지 판단한다. 피고인 및 변호인은 실지급액을 기준으로 하여 최저임금액을 상회하는 임금을 D에게 지급하였다고 주장하는바, 실지급액을 비교대상임금으로 보아야 한다고 주장하는 취지로 이해된다. 그러나 피고인 및 변호인의 주장에 따르더라도 사업소득원천징수영수증의 원천징수신고액 및 근태기록 정산내역상 월급액과 실지급액의 차액분은 식비 지급, 퇴직금 중간 정산 명목 금원 지급, 착오 내지 추가 지급 등으로 인하여 생긴 부분인바, 앞서본 바와 같이 원천징수신고액 및 근태기록 정산내역상 월급액만이 비교대상임금에 해당할 뿐 그 차액분은 비교대상임금에 산입될 수 없는 임금들에 불과하다. 따라서 이 사건에서는 원천징수신고액 및 근태기록 정산내역상 월급액을 비교대상임금으로 삼을수밖에 없다(실제로 원천징수신고액과 근태기록 정산내역상 월급액은 이 사건에서 문제되는 모든 달에 동일하다). 다만 2017년 1월, 12월, 2018년 3월, 6월에는 원천징수신고액보다 적은 금액을 지급하였는바, 이때는 실지급액을 기준으로 최저임금액 미달부분을 산정할 수밖에 없다. 또한 2017년 9월, 10월은 앞서 본 바와 같이 D이 휴직했던 기간이어서 피고인이 원천징수신고를 하지 않았는바, 이때도 실지급액을 기준으로 최저임금액 미달부분을 산정하기로 한다. 아울러 앞서 본 '2017년 1월 임금(상여)명세서'에는 '퇴직금예상적립금' 항목으로 108,000원을 계상하면서 이를 '실지급액' 1,479,890원에는 포함시키지 않았는데(증거기록 10쪽), 한편 2017년 1월 임금 지급분에 대한 2017년 2월 원천징수영수증을 보면 위 실지급액에 퇴직금예상적립금을 더한 1,587,890원을 지급총액으로 하여 원천징수신고를 하였음을 알 수 있는바, 피고인은 식비 등 수당을 제외한 기본급(연장근로수당은 포함)과 퇴직금예상적립금을 더하여 원천징수신고한 것으로 보인다. 그리고 D에 대해서는 일괄적으로 매달 108,000원을 퇴직금예상적립금으로 산정한 것으로 보인다('퇴직금적립내역'). 앞서 본 바와 같이 비교대상임금에서 퇴직금예상적립금은 공제해야 하는 이상, 이 사건에서 비교대상임금을 산정하는 데 있어서는 피고인의 D에 관한 원천징수 신고액에서 매월 108,000원씩을 공제하여 다음 항에서 보는 바와 같이 시간급으로 환산하기로 한다.

시간급 비교대상임금 및 비교대상임금과 최저임금 미달금액 산정 이 사건 공소사실 기재 일시경 고용노동부장관은 시간급 최저임금액을 결정하여 고시하였는데, 피고인은 D과 임금의 단위기간을 '월'로 정하였을 뿐 시간급으로는 정하지 않았으므로, 피고인이 D에게 최저임금액에 미달하는 임금을 주었는지 여부는 D이받은 임금을 구 최저임금법 제5조의2, 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 시간급으로 환산하여 이를 위 고시된 최저임금액과 비교하여 판단해야 한다. 피고인과 D은 월요일부터 금요일까지 일 9.5시간을 '기본근무시간', 즉 약정근로시간으로 정한 것으로 보인다. 이는 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항, 근로기준법 제2조 제8호, 제50조의 소정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 초과하므로, 위 조항의 소정근로시간인 1일 8시간을 초과한 1일 1.5시간은 연장근로를 시행한 것으로 보아 시간급 비교대상임금을 산정할 때 1.5배를 가산한 시간만큼으로 계산한다. 이에 따라 피고인이 D에게 매월 지급한 시간급 비교대상임금 및 최저임금 미달금액을 아래 산식에 따라 계산하면 별지 범죄일람표와 같다. (생략) <15> 다. 소결론 따라서 피고인의 2017. 1.부터 2018. 7.까지의 최저임금법위반의 점에 대하여(앞서 제3. 나.항에서 본 바와 같이 2018. 8.부터 2019. 7.까지의 최저임금법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다) 유죄 판결을 선고한 원심의 결론은 정당하나, 구체적인 최저임금 미달금액에 관하여 원심은 최저임금 산정 방식에 대한 법리를 오해하고 비교대상임금 산정과 관련한 사실을 오인하였다. 위와 같은 원심의 법리오해 및 사실오인이 결과에 영향을 미친 위법이어서 파기사유가 되는지가 문제될 수 있다. 그러나 피고인이 지급한 임금액이 최저임금액에서 얼마나 미달하는지 여부는 구성요건 해당 여부를 판단하고 피고인에 대한 양형을 정함에 있어서 중요한 사항이라 할 것이어서, 이에 대한 원심의 위와 같은 법리오해 및 사실오인은 결과에 영향을 미친 위법을 구성한다고 볼 수밖에 없다. 이 점에 있어서 원심의 이 부분 판단은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 검사는, D의 퇴직일로부터 직전 3개월 동안의 임금이 전부 최저임금에 미달함을 전제로, D의 근로시간을 241.58시간으로 계산한 다음 이를 2019년 최저임금액 8,350원과 곱하여 최저임금 반영 월 급여를 2,017,193원으로 계산하고, 이를 토대로 평균임금을 산정하여 2008. 12. 1.부터 2019. 7. 18.까지 재직일수 3,882일을 적용한 다음, 피고인이 D에게 지급했어야 하는 퇴직금의 액수를 21,218,000원으로 결론 내렸다. 원심은 위와 같은 검사의 공소 내용을 그대로 받아들여 피고인에 대하여 유죄 판결을 선고하였다.

당심의 판단 그러나 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대하여 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심 판단은 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의에 대한 법리를 오해한 것이라고 볼 수밖에 없다. 이 점에 있어서 원심의 이 부분 판단은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

앞서 2019. 7월분 임금 미지급의 점에 관하여 살핀 바와 같이, D은 퇴직 직전 2019. 5.부터 7월까지의 작업분에 대하여 총 3,839,680원을 지급받을 수 있었는데, 2019. 5.부터 7월까지 총 7,134,960원을 수령하였는바, 퇴직금 분할 약정의 효력이 없는 것은 별론으로 하더라도, 피고인이 거의 매달 근로자들에게 임금 이외에 퇴직금 명목의 금원을 특정하고 이를 더하여 지급해온 점, 2019. 5. 20. 착오로 원래 지급했어야 할 돈의 두 배를 지급하였으나 이를 퇴직금 및 2019. 7월분 임금과 정산하기로 한 것으로 보이는 점, D도 이 사건 고소 전까지는 퇴직금 부지급에 대하여 특별히 이의를 제기하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 2019. 7월분 임금 미지급에 대한 고의뿐만 아니라 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있었는지 의문이 든다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 D이 퇴사 후 재입사한 것인지 여부를 두고도 양측의 의견이 엇갈렸는바, 퇴직금 지급 의무의 존부와 범위에 관한 다툼이 있어 지급을 하지 못한 것이라고 볼 여지도 있다.

D은 퇴직 직전 3개월간 '개수띠기 부업'의 형태로 근로를 제공하였는데, 앞서 본 바와 같이 이 부분 근로 제공은 '도급제' 근로 제공으로 보아야 하므로 검사가 주장하는 바와 같이 시간제 근로 제공을 전제로 한 최저임금액을 토대로 계산된 퇴직금을 피고인이 D에게 지급할 의무가 있다고 단정하기 어렵다.