서울북부지방법원 2025. 6. 17. 선고 2023나33024 판결

피고는 택시 여객 운송사업 등을 목적으로 하는 회사로 최저임금 적용 대상인 사업장을 운영하고 있는 회사이고, 원고들은 피고에 입사하여 택시 운전기사로 근무하다가 2019. 10. 31. 퇴직한 근로자들이다.<3> 나. 원고들은 택시 운행으로 발생하는 운송수입금을 피고에게 납입하되, 위 운송수입금 중 피고와의 임금협정 등에서 정한 일정액의 기준운송수입금(이하 ‘사납금’이라 한다)을 제외한 나머지 운송수입금을 피고로부터 초과운송수입금 명목으로 지급받고, 이에 더하여 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 ‘정액사납금제’의 형태로 임금을 지급받아 왔다.

피고는 소정근로시간을 1일 6시간 40분, 1주일 40시간으로 정하여 근로자들과 근로계약을 체결하여 왔는데, 최저임금법이 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정되어 일반택시 운전업무에 종사하는 근로자(이하 ‘택시운전근로자’라고 한다)의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’을 제외하는 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라고 한다)이 신설되고, 위 법률 부칙 내지 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 부칙에 따라 2009. 7. 1.부터 피고의 소재지인 서울특별시에서도 이 사건 특례조항이 시행되었다.

피고는 이 사건 특례조항의 시행 직후인 2009. 7. 30. E노동조합 F분회(이하 ‘피고 노동조합’이라고 한다)와 사이에 임금협정을 체결하였는데(이하 ‘2009년 임금협정’이라고 한다), 그 주요 내용은 아래와 같다.

그 후 피고는 2015. 7. 30. 피고 노동조합과 임금협정을 체결하였는데(이하 ‘2015년 임금협정’이라고 한다), 그 주요 내용은 아래와 같다(별도로 기재하지 않은 항목은 2009년 임금협정과 동일하다).

또한 피고는 2017. 12. 27. 피고 노동조합과 임금협정을 체결하였는데(이하 ‘2017년 임금협정’이라고 한다), 그 주요 내용은 아래와 같다(별도로 기재하지 않은 항목은 2015년 임금협정과 동일하다).

그 후 피고는 2018. 12. 26. 피고 노동조합과 임금 관련 보충협약서를 체결하였는데(이하 ‘2018년 보충협약서’라고 한다), 그 주요 내용은 아래와 같다.

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정.고시한 시간당 법정 최저임금은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원 2023나33000 사건의 갑 7, 9 내지 21, 22, 31호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원 2023나33017 사건의 갑 7 내지 13호증, 이 법원 2023나33024 사건의 갑 8 내지 14호증, 을 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지 가. 주위적 주장 피고와 피고 노동조합 사이에 체결된 2015년 임금협정 중 소정근로시간 단축 합의는 유효하나, 2017년 임금협정 중 소정근로시간 단축 합의 부분은 실제 근로시간이나 근로형태에 변경이 없음에도 소정근로시간을 단축함으로써 강행규정인 최저임금법을 잠탈하기 위한 것으로서 무효이다<4>. 따라서 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 최저임금은 2015년 단체협약에서 정한 소정근로시간인 1일 6시간을 기준으로 산정되어야 한다. 그런데 피고가 원고들에게 지급한 임금은 위와 같이 산정한 최저임금액에 미달하므로, 피고는 원고들에게 별지 2의 청구금액 및 항소금액 표 기재와 같이 위와 같이 산정한 최저임금 미지급액, 이를 기초로 산정한 야간근로수당 미지급액, 위 각 추가금액 및 초과운송수입금을 반영하여 계산한 퇴직연금 부담금 미지급액을 지급할 의무를 부담한다.

예비적 주장 설령 2017년 임금협정상 소정근로시간을 단축한 합의가 유효하다고 하더라도, 원고들 재직기간 중 적용된 소정근로시간에 의거하여 계산할 경우 아래 표 기재와 같은 최저임금 미지급액, 야간근로수당 미지급액 및 퇴직연금 부담금 미지급액이 존재하므로, 피고는 원고들에게 이를 지급할 의무를 부담한다.

관련 법리 근로기준법에서 ‘소정근로시간’은 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 규정하여(제2조 제1항 제8호) 노사 간의 자유로운 의사에 따라 정할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 합의의 효력을 부정하여야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 이러한 합의가 탈법행위에 해당한다는 구체적인 사정은 그 합의가 무효임을 주장하는 자가 주장·증명하여야 하고(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402 판결 참조), 노사간의 합의에 의해 정해진 소정근로시간의 효력을 위와 같은 사유로 부정하기 위해서는 그 사유의 예외적인 성격에 비추어 최저임금제도의 실질적 잠탈 여부 등 관련 사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다. 이때 2018. 12. 31. 이전의 기간에 관하여 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하거나, 그 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때는 물론 해당 기간 동안 소정근로시간의 단축 합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 한다(대법원 2024. 1. 4 선고 2023다237460 판결 등 참조).

구체적 판단

원고들이 이 사건 각 임금협정 당시 피고로부터 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받았던 사실, 1일 소정근로시간이 2017년 임금협정이 체결되면서 1일 6시간에서 1일 5시간으로 단축된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들, 이 법원 2023나33000 사건의 을 2호증의 기재, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 제출된 증거들만으로는 2017년 임금협정 중 소정근로시간 단축 합의가 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 하는 합의로서 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 ‘소정근로시간’이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하는 것으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 실근로시간과는 구별되는 개념이다. 한편 근로기준법 제58조 제1항은 “근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.”, 같은 조 제2항은 “제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.”고 각 규정하고 있다. 원고들은 피고의 택시를 운행하면서 이른바 정액사납금제에 따라 근무하였고, 사용자인 피고로서는 원고들의 운행시간 중 근무 여부나 운행형태를 실질적으로 지휘·감독하거나 실제 근로시간을 정확하게 파악하는 것이 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 택시운수업의 특성에 따라 노사합의를 통하여 소정근로시간을 정해놓을 필요성이 있었다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리까지 보태어 볼 때, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 특별한 사정이 없는 이상 원칙적으로 그 효력을 부정할 수 없다. 2 이 사건 특례조항이 시행되기 전에는 고정급 외에 생산고에 따른 임금, 즉 초과운송수입금도 최저임금 미달 여부를 판단하는 비교대상 임금에 포함되었기 때문에 소정근로시간에 관한 실질적인 논의의 필요성이 크지 않았으나, 이 사건 특례조항이 시행된 후에는 소정근로시간이 그대로 유지되는 상황에서 해당 연도의 법정 최저임금이 증가할 경우 최저임금법 준수를 위하여 고정급이 높아져야 하므로 택시운송사업자들로서는 그 재원 마련을 위한 사납금 증액의 압력이 불가피한 측면이 있었던 것으로 보인다. 한편 택시운전근로자들은 오직 사납금을 기준으로 세금, 공적보험료 등을 부과받기 때문에 택시운전근로자들로서도 고정급 총액이 증액됨으로써 사납금 상승을 유발하는 것보다는 사납금 인상 폭을 줄여 사납금 납부의 부담을 덜되, 아래 3항에서 보는 바와 같이 근무환경 변화 등으로 늘어난 운송수입금 중 사납금으로 납부하는 것을 제외하고 초과운송수입금을 더 획득하는 것이 유리한 측면이 있었을 것으로 보인다. 피고를 비롯한 서울지역 택시운송사업자들로 구성된 I조합은 구성원들의 위임을 받아 서울지역 택시운전근로자들로 구성된 M단체 서울지역본부와 사이에 이른바 ‘중앙임금협정’을 체결하였는데, 각 연도별 중앙임금협정에는 소정근로시간의 단축에 관한 합의 외에 사납금의 인하 내지 제한적 인상, 고정급의 증액, 유류제공량 증대 등과 같은 근로조건 개선내용들을 포함하고 있었다. 서울시는 서울지역 내 택시운송사업자들로 하여금 위 중앙임금협정을 가이드라인으로 하여 각 사업장별 임금협정을 체결하도록 행정지도를 하고 특별점검을 하는 등 중앙임금협정에 준하여 각 사업장별 임금협정이 체결되도록 개입하였다. 이에 따라 피고와 피고 노동조합은 중앙임금협정의 주요 내용에 부합되도록 이 사건 각 임금협정을 체결하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고와 피고 노동조합은 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 노사 양측의 이익을 고려하여 1일 사납금 기준액의 인상폭을 조절하는 대신 소정근로시간을 줄이는 방향으로 합의하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 섣불리 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 포함된 2017년 임금협정이 단지 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위하여 체결되었다고는 단정하기 어렵다. 3 이 사건 특례조항이 시행되고 약 6년이 경과한 후인 2015. 7. 30. 2015년 임금협정이, 그로부터 약 2년 5개월 후인 2017. 12. 27. 2017년 임금협정이 각 이루어졌다. 그런데 이 사건 특례조항 시행 이후 2017년 임금협정 체결까지의 기간 동안 서울시 택시요금(중형 기준)이 2013. 10. 12. 기본요금 3,000원(2km 기준, 종전 2,400원)에 이후 거리 142m당 100원(종전 144m당 100원) 또는 35초당 100원(종전과 동일)이 가산되는 것으로 인상되었고, 승차거부 완화를 위해 서울시를 벗어나는 모든 지역에 대해 이른바 시계 외 할증을 전면 확대하는 것으로 요금조정이 이루어졌으며, 앱 택시가 활성화되어 대기 운행시간이 줄어드는 등 근무환경에 여러 변화가 있었다. 서울시의 분석결과에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고들과 같은 근무형태인 2인 1차 법인택시의 2013년 3월 대비 2015년 12월 ~ 2016년 11월 평균 결제건수, 운행거리, 영업거리(이상 각 1일 기준, 이하 같다)는 각 감소하고, 영업율(= 영업거리/운행거리) 및 운송수입금은 각 증가하였다. 또한 서울시는 2019년경 택시요금을 기본요금 3,800원으로 인상하였는데, 이와 같은 변화들은 피고 소속 택시운전근로자의 근무형태나 운행시간에도 상당한 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 4 다만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산하더라도 최저임금을 상회하는 경우에는 소정근로시간 단축 합의가 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 어려울 것이지만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산할 경우 최저임금을 상당히 하회하는데 소정근로시간 단축 합의를 통해 비로소 최저임금을 상회하게 된 경우에는 해당 소정근로시간 단축 합의는 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 볼 여지가 많다. 2017년 임금협정 당시 피고 소속 택시운전근로자의 월 고정급 중 비교대상 임금<5>을 직전의 임금협정에서 정한 월 소정근로시간(소수 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다)<6>으로 나누어 계산하면 그 각 시급환산액(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래 표 기재와 같다. <7> <8> <9> 2017년 임금협정상 비교대상 임금액을 직전 임금협정에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하면 근무기간 1년 미만 근로자의 경우 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 다소 하회하기는 하나, 근무기간 1년 이상 4년 미만 근로자의 위 시급환산액 8,144원은 2018년 법정 최저시급액인 7,530원을 상회하고<10>, 근무기간 1년 미만 근로자의 위 시급환산액 7,433원은 2018년 법정 최저시급액인 7,530원에 불과 약 1%<11> 미달할 뿐인 점 등에 비추어 보면, 2017년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의는 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기는 어렵다(설령 2017년 임금협정에서 정한 1일 소정근로시간이 실제 운행시간에 다소 미치지 못한다고 하더라도, 위와 같은 소정근로시간의 단축이 2년 5개월의 간격을 두고 이루어진 점, 원칙적으로 1일 2교대의 근무형태가 유지된 점, 앞서 본 바와 같이 위 임금협정 당시 소정근로시간을 단축하지 않으면 최저임금법을 위반하게 되는 상황이라고 보기도 어려운 점 등 소정근로시간 단축의 비율, 빈도, 급격성 및 제반 사정들까지 고려하면, 그것이 통상 근로자의 1일 근로시간으로 보기 어렵다거나 규범적 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다).

사용자의 최저임금법상 최저임금 지급의무 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 소정근로시간 단축 합의가 유효하더라도 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

최저임금 미달액의 산정방식 원고들과 피고 사이의 임금은 ‘월 단위로 정해진 임금’인데, 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금이 월 단위로 정해짐에 따라 그 단위기간이 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 ‘시간’과 다른 경우, 구 시행령 제5조 제1항 제3호 또는 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호에 따라 월 단위의 임금(비교대상 임금에 한한다)을 1개월의 소정근로시간 수(최저임금 적용기준 시간 수)로 나누어 시간에 대한 임금으로 환산한 시급환산액을 법정 최저시급액과 비교하여 최저임금 지급 여부를 판단하여야 한다. 따라서 월 단위로 정해진 임금의 시급환산액이 법정 최저시급액에 미달하는 경우, 사용자는 그 차액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액[= {법정 최저시급액 - (비교대상 임금 ÷ 1개월의 소정근로시간 수)} × 1개월의 소정근로시간 수]만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 발생하고, 위 산식을 정리하면 결국 사용자가 지급하여야 할 최저임금 미달액은 법정 최저시급액에 1개월의 소정근로시간수를 곱한 금액으로부터 비교대상 임금을 공제한 금액[= (법정 최저시급액 × 1개월의 소정근로시간) - 비교대상 임금]이 된다. 이 사건에서는 비교대상 임금을 1개월의 소정근로시간 수로 나누어 환산한 시급환산액과 법정 최저시급액과의 차액에 다시 1개월의 소정근로시간 수를 곱하는 대신, 법정 최저시급액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액(이하 ‘월별 법정 최저임금’이라 한다)에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액을 산정하기로 한다.

최저임금액 산정을 위한 소정근로시간

1일 소정근로시간 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 모두 유효하고, 2015년 임금협정, 2017년 임금협정, 2018년 보충협약의 각 효력발생 시기에 관하여는 앞서 본 바와 같다. 한편 노동조합 및 노동관계조정법 제33조에 의하면, 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가지고, 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율하므로(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다33825 판결 등 참조), 각 임금협정 등의 효력발생일 전까지는 직전 임금협정 등의 적용을 받는다고 할 것인바, 이를 정리하면 아래 표와 같다. (생략) 2) 월 근무일수: 만근일 범위 내에서 실제 근무일수 앞서 본 바와 같이, 위 각 임금협정에서 26일을 만근으로 하되 2월은 말일이 29일인 경우 25일을, 28일인 경우 24일을 각 만근으로 정하고 있으므로, 위 만근일을 원고들의 월 근무일수(소정근로일수)로 보되, 원고들이 위 만근일에 미달하여 근무한 경우에는 실제 근무일수를 기준으로 월별 법정 최저임금을 산정한다(원고들이 인정일의 소정근로시간을 최저임금 지급대상 시간에서 제외하여 산정한 최저임금 미달액의 지급을 청구하고 있으므로,<12> 위 산정방식에 따라 계산하기로 한다).

월 소정근로시간

월 소정근로시간의 산정 방법 2018. 12. 31. 이전의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에 특별한 사정이 없는 한 월 소정근로시간에 주휴시간을 고려할 필요가 없는 한편, 2019. 1. 1. 이후의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간을 포함한 월 소정근로시간을 적용하여야 함은 앞서 각주 6)에서 본 바와 같다.

원고들의 월 소정근로시간 위와 같은 방법에 따라 이 사건 청구기간에 대한 원고들의 월 소정근로시간을 계산하면 각 기간별로 아래 표 ‘월 소정근로시간’ 란 기재와 같다.

최저임금의 구체적 계산 이 사건 청구기간 동안 적용되는 시간급 최저임금이 2016년 6,030원, 2017년 6,470원, 2018년 7,530원, 2019년 8,350원인 사실, 위 기간 동안 원고들에게 적용되는 월 소정근로시간이 2016년 10월부터 12월까지 155.5 시간, 2017년 1월부터 12월까지 155시간, 2018년 129.16시간, 2019년 152.08시간이고, 원고들의 월별 만근일수(소정근로일수)가 2월을 제외한 나머지 달은 26일, 2월은 24일 또는 25일인 사실은 모두 앞서 본 바와 같다. 한편 원고들의 월별 근무일수가 별지3 최저임금 미지급액 계산표 ‘실근로일수’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 각 해당 월별로 원고들이 받아야 할 최저임금을 계산하면 별지3 최저임금 미지급액 계산표 ‘법정 최저임금’ 란 기재 각 돈[= 월 소정근로시간 수 × 법정 최저시급 × 월별 실근로일수 ÷ 만근일수 26일(2월은 24일 또는 25일)]과 같다.

비교대상 임금

관련 법령 및 판단기준 최저임금법 제6조 제5항은 ‘여객자동차 운수사업법 제3조 및 같은 법 시행령 제3조 제2호 다목에 따른 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다’고 규정하고 있고, 최저임금법 시행령 제5조의3은 ‘최저임금법 제6조 제5항에서 “대통령령으로 정하는 임금”이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말하고, 다만 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금과 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 결국 택시운전근로자가 받는 임금 중 최저임금에 산입되는 ‘비교대상 임금’에 해당하기 위한 요건은, 1 생산고에 따른 임금(즉, 초과운송수입금)이 아닐 것, 2 단체협약 등에 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급될 것, 3 소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금이 아닐 것, 4 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이 아닐 것 등으로 볼 수 있다.

구체적 판단 기본급(주휴수당 포함), 운행숙달보조금, 근속수당, 상여금, 호봉수당, 승무수당 각 임금 항목들이 비교대상 임금에 포함된다는 점에 관하여 당사자들이 명백히 다투지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 위 각 임금 항목들이 생산고에 따른 임금(초과운송수입금)과 별도로 지급되는 것이고, 각 임금협정에서 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 것이며, 소정근로 외에 특별한 근로 내지 추가근로를 해야만 지급되는 임금이라 할 수 없다는 점에서 ‘소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금’이라 볼 수 없고, 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이라 볼 만한 사정도 없는 점, 2 최저임금에 산입하는 비교대상 임금은 ‘소정의 근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 정해진 지급조건과 지급률에 따라 일률적으로 지급되는 임금’이면 충분하고, 통상임금처럼 반드시 고정적 임금일 필요가 없는 점 등을 종합하면, 위 각 임금 항목들은 최저임금에 산입되는 비교대상 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 결국, 원고들이 이 사건 청구기간 동안 매월 지급받은 임금 항목 중 기본급(주휴수당 포함), 운행숙달보조금, 근속수당, 상여금, 호봉수당, 승무수당이 비교대상 임금에 포함된다.<13> 한편 원고들이 이 사건 청구기간 동안 지급받은 월별 위 각 임금 항목의 금액이 별지3 최저임금 미지급액 계산표의 위 각 임금 항목 란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 각 월별로 원고들이 지급받은 임금 중 비교대상 임금액은 별지3 최저임금 미지급액 계산표 ‘비교대상임금’ 란 기재와 같다.

소결론 위와 같은 원고들의 월별 법정 최저임금과 비교대상 임금액의 차액으로서 원고들이 받아야 할 최저임금 미지급을 계산하면, 별지3 최저임금 미지급액 계산표 ‘최저임금 미지급액’ 란 기재 각 돈과 같다(월별 최저임금 미달액의 계산 값이 음수인 경우에는 0원으로 처리한다). 따라서 피고는 원고들에게 위 표 원고별 각 해당 ‘인용금액’란 기재 각 합계액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 근로기준법 제56조 제3항은 ‘사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들(기본급 및 각 수당)을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수 있다. 그 경우 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 산정한 야간근로수당 등 각 수당과 실제로 지급된 각 수당과의 차액의 지급을 명하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조). 근로자에게 지급된 월급에 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조가 정한 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있어 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하기 곤란한 경우에는, 근로자가 이러한 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 소정근로시간과 합하여 총근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분이 포함된 월급을 그 총근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다. 이러한 법리는 근로자에게 지급된 월급에 근로계약이나 취업규칙 등에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 이러한 산정 방법에 따라 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 총근로시간에 포함되는 시간은 근로기준법 등 법령에 의하여 유급으로 처리되는 시간에 한정되지 않고, 근로계약이나 취업규칙 등에 의하여 유급으로 처리하기로 정해진 시간도 포함된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다230899 판결 등 참조).

통상임금의 범위

기본급(주휴수당 제외), 근속수당, 호봉수당, 2019. 1. 1. 전의 승무수당이 통상 임금에 포함된다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고의 각 임금협정은 기본급에 주휴수당이 포함되어 있음을 명시하고 있는바, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 그와 같은 유급휴일에 대한 임금은 원래 소정 근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않으므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조), 원고들의 통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급에서 주휴수당을 공제하여야 한다.

원고는 승무수당이 모두 통상임금에 해당한다고 주장하는 반면, 피고는 2018년 보충협약서(2019. 1. 1. 시행)에서 승무수당은 정당한 사유 없이 5일 미만 근무자에게 지급하지 아니하기로 정하였으므로, 2019. 1. 1. 이후의 승무수당은 통상임금에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 2019. 1. 1. 이후의 승무수당은 ‘정당한 사유 없이 5일 미만 근무자에게 지급하지 아니’한다고 규정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 소정근로를 온전하게 제공하는 근로자라면 충족할 근무일수 조건, 즉 소정근로일수 이내로 정해진 근무일수 조건의 경우, 그러한 조건이 부가되어 있다는 사정만으로 그 임금의 통상임금성이 부정되지 않고(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 참조), 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 승무수당은 본래부터 소정근로일수 이내 실제 근무일수에 일정 금액을 곱하는 방법으로 산정하여 지급한 점을 알 수 있으므로, 2019. 1. 1. 이후의 승무수당의 통상임금성을 부정할 수 없고, 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다.

상여금의 통상임금 해당 여부

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 임금협정 또는 단체협약이 상여금에 관하여 1년 이상 근속한 자 중에서 대물피해 일정액(350만 원) 이상의 가해사고를 발생하지 않고 기준운송수입금을 납입한 자를 대상으로 월 근무일수 24, 25, 26일 이상인 자에게 차등하여 지급한다고 정하고 있는 사실, 피고가 이 사건 각 임금협정에 따라 원고들에게 위와 같은 지급요건을 충족하는 경우 월 근무일수에 따른 상여금을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 피고의 상여금은 그 지급 조건 충족 여부에 따라 지급 여부나 지급액이 달라지는바, 고정적으로 지급되는 것이라고 할 수 없다.

원고들은 대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결이 ‘고정성’을 통상임금의 개념적 징표로 삼아 재직조건 및 근무일수 조건부 임금 등의 통상임금성을 부정한 종전 판례를 변경하면서 근로자가 소정근로를 온전하게 제공하면 그 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하도록 정해진 임금은 조건의 존부나 성취 가능성과 관계없이 통상임금에 해당한다는 새로운 법리를 판시하였고, 위 판결 선고 시점에 대법원 및 하급심법원에 계속 중인 병행사건에 위 판결의 소급효가 미친다고 판시하였는바, 위 판결의 취지에 따라 상여금을 통상임금에 포함하여 청구금액을 재산정할 필요가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2020다247190 전원합의체 판결은 원칙적으로 신뢰보호의 원칙에 따라 새로운 판례 법리의 적용 시점이 제한된다고 판단하면서, 다만 예외적으로 ‘대법원 및 하급심법원에 계속 중인 병행사건’에 판례변경의 소급효가 미친다고 판시하였고, ‘위 전원합의체 판결이 변경하는 법리가 재판의 전제가 되어 통상임금 해당 여부

월별 야간근로일수 및 야간근로시간 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 피고는 원고들을 비롯한 택시운전근로자들에게 매월 오후근무일마다 2018. 12. 31.까지는 3시간의 야간근로를, 2019. 1. 1.부터는 2시간의 야간근로를 각각 인정하여 그에 상응하는 야간근로수당을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고들에게 피고가 원래 지급했어야 하는 정당한 야간근로수당의 산식은 아래에서 볼 해당 월의 최저임금에 따라 증액하여 재산정된 통상임금에 원고들의 매월 실제 오후근로일수, 1일 야간근로시간 3시간(2018. 12. 31.까지) 또는 2시간(2019. 1. 1.부터)에 0.5의 가산율을 각각 곱한 산식인 ‘[재산정된 통상임금 × 월 오후근무일수 × 1일 야간근로시간 3시간(2018. 12. 31.까지) 또는 2시간(2019. 1. 1.부터) × 가산율 0.5]’가 된다.

월별 정당한 통상시급의 산정 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따르면, 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누어 산정한다. 이러한 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정하기 위해서 먼저 월급금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 할 것인데, 원고들이 매월 지급받은 임금에는 앞서 본 바와 같이 통상임금으로 볼 수 없는 주휴수당이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기 곤란하므로, 원고들이 주휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 총 근로시간 수를 산정한 후, 주휴수당이 포함된 위 기본급과 고정수당을 그 총 근로시간수로 나누는 방법에 의하여 산정하기로 한다(위 대법원 2019다230899 판결 등 참조). 그에 따라 보건대, 기본급(주휴수당 제외), 근속수당, 승무수당, 호봉수당이 통상임금에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 정당한 시간급 통상임금은 주휴수당이 포함된 위 통상임금 항목(기본급, 근속수당, 승무수당, 호봉수당, 최저임금 미달액이 발생하는 경우 최저임금 미달액을 월별 각 통상임금 항목에 안분하여 계산한 것을 가산한다<14>)의 합계액을 통상임금 산정 기준 시간 수(2016년 183시간<15>, 2017년 182.5시간<16>, 2018년 이후 152.08<17>시간)로 나눈 금액이 된다.

미지급 야간근로수당의 계산 위와 같은 기준에 따라 재산정한 야간근로수당은 별지4 야간근로수당 미지급액 계산표 중 원고별 각 해당 ‘법정 야간근로수당’란 기재 각 금액과 같고, 원고들이 위 별지 표 중 원고별 각 해당 ‘기지급 야간근로수당’란 기재와 같이 각 해당 야간근로수당을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 미지급 야간근로수당은 위 별지 표 중 원고별 각 해당 ‘야간근로수당 미지급액’란 기재와 같다.

소결 따라서 피고는 원고들에게 별지4 표 중 원고별 각 해당 ‘인용금액’란 기재 각 합계액 및 이에 대한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 이때 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 사업자의 미납 부담금액은 퇴직금제도에 따른 미지급 퇴직금액과 산정방식 등의 차이로 구체적인 산정금액이 다를 수 있다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결 참조). 운송회사의 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 참조).

원고들의 청구에 관한 판단

살피건대, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 1 이 사건 각 임금협정은 택시운전근로자가 승객으로부터 받은 요금 전액을 피고에게 납입하는 것을 원칙으로 하면서 운송수입금을 임의로 사용하는 것을 금지하고 있는 점(제7조 제2항), 2 이 사건 각 임금협정에 따르면 피고는 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록 출력장치를 갖추어 운송수입금을 전액 수납.관리하면서 택시운전근로자에게 자신의 월간 운송수입금 현황을 공람할 수 있도록 하여야 하는 점(제7조 제4항, 제5항), 3 택시요금의 상당 부분이 신용카드, 교통카드 등으로 결제되고 있어, 원고들이 승객으로부터 받는 요금은 택시운전근로자를 거치지 않고 피고에게 바로 지급되는 것으로 보이는 점, 4 달리 피고가 위 원고들이나 다른 피고 소속 택시운전근로자들이 피고에게 사납금만 입금하고 초과운송수입금을 본인의 수입금으로 곧바로 귀속시키는 것을 허용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 5 설령 피고의 주장대로 승객이 신용카드로 요금을 결제하는 경우 신용카드 가맹점인 피고에 운송수입금이 입금되므로 부득이하게 운송수입금이 초과 입금된 경우 초과된 금액 전액을 돌려준 것이고 현금으로 요금을 결제한 경우 피고가 이를 지배, 관리하지 않았다고 하더라도, 적어도 신용카드로 결제된 초과운송수입금의 경우 피고가 지배, 관리했다고 볼 수 있고, 원고들은 피고가 신용카드로 결제된 초과운송수입금이라고 주장하는 금액만을 초과운송수입금으로 주장하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 임금협정이 적용되는 동안 발생한 초과운송수입금에 대하여 피고는 그 발생 여부와 금액 범위를 명확하게 확인.특정할 수 있어 이를 관리하거나 지배할 수 있었다고 봄이 타당하고, 이는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다. 이에 나아가 평균임금에 포함되는 초과운송수입금의 액수에 관하여 보건대, 원고들이 피고로부터 받은 초과운송수입금은 별지5 퇴직연금 부담금 미납부액 계산표의 원고별 ‘초과운송수입금’ 란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고들이 피고의 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 사실, 피고가 납부한 퇴직연금 부담금은 별지5 퇴직연금 부담금 미납부액 계산표 중 원고별 각 해당 ‘기지급액’란 기재 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 25, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 이를 인정할 수 있고, 원고들이 2019. 10. 31. 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같다. 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에게 일부 최저임금과 일부 야간근로수당, 초과운송수입금을 원고들의 임금에 포함시키지 아니하였으므로, 이를 포함한 임금 총액(= 기지급 임금 + 최저임금 미지급액 + 야간근로수당 미지급액 + 초과운송수입금)을 12로 나누어 재산정한 정당한 퇴직연금 부담금은 별지5 퇴직연금 부담금 미납부액 계산표 중 원고별 각 해당 ‘법정 퇴직연금 부담금액’ 기재 금액과 같고, 피고가 납부하지 않은 퇴직연금 부담금은 위 표 중 원고별 각 해당 ‘법정 퇴직연금 부담금액’과 ‘기지급액’의 차액인 위 표 중 원고별 각 해당 ‘퇴직연금 부담금 미납부액’란 기재 금액과 같다. 따라서 피고는 원고들에게 위 표 중 원고별 각 해당 ‘인용금액’란 기재 금액 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지 원고들이 받은 초과운송수입금의 40%는 퇴직금을 선지급한 것인데(원고 A 15,130,535원, 원고 B 4,749,188원, 원고 C 4,870,248원), 위 선지급금이 피고가 지급하여야 할 퇴직연금 부담금 미납부액을 초과한다. 따라서 원고들에게 퇴직연금 부담금 미납부액을 지급할 의무가 없고, 선지급금에서 퇴직연금 부담금 미납부액을 공제하고 남은 금원은 원고들이 부당이득하고 있는 것이므로, 피고의 원고들에 대한 위 부당이득반환 채권으로, 원고들의 피고에 대한 최저임금 및 야간근로수당 미지급 채권과 상계한다.

판단

관련 법리 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전 원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 이 사건 각 임금협정 제18조 제3항은 “제1조 제3항의 규정에 의해 근로자가 기준운송수입금 이상의 초과임금이 발생하여 회사에 납입할 때는 회사는 이를 수납하여 일별 또는 월별로 본인에게 배분 지급할 경우에는 노(60%), 사(40%) 비율을 적용하나 만약 회사 배분비율 40%에 해당한 금액을 전액 운전기사에게 지급할 경우에는 동 40%의 금원은 근로자 배분 60% 지급에 따른 제세공과금, 간접비, 유류비, 퇴직금 등에 충당할 금원인바 후일 퇴직금 등의 문제로 분쟁이 발생 시 사전차단하기 위하여 초과입금 40%(회사배분)는 초과입금 60%(근로자배분)에 해당하는 퇴직금 등의 선가지급금 규정으로 확정하고 초과입금(60% : 40%)에 해당하는 퇴직금의 요구시 선가지급금도 입사 일부터 정산하는 것을 원칙으로 한다.”라고 정한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 초과운송수입금 중 피고의 몫을 퇴직금이란 명목으로 원고들에게 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 초과운송수입금 중 피고의 몫을 퇴직금 선지급금으로 확정한다는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이므로(또한 아래에서 보는 바와 같이 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정된 것도 아니다), 퇴직금 부담금을 선지급하였다는 취지의 주장은 이유 없다. 또한 이 사건 각 임금협정 제18조 제3항에 의하더라도 기준운송수입금을 초과한 수입금 중 40%에 해당하는 금액을, 근로자에게 60%에 해당하는 금액을 지급함에 따른 제세공과금, 간접비, 퇴직금 등에 충당하기 위하여 선가지급된 것으로 본다는 것이어서 위 내용만으로는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정된다고 볼 수 없고, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우라고 보기도 어렵다. 따라서 위 인정사실만으로는 원고들이 피고에게 초과운송수입금 중 40%(회사 배분)에 해당하는 금액을 퇴직금 선지급금(선가지급금) 명목으로 정산할 채무를 부담한다고 인정하기 부족하고, 달리 피고의 주장과 같은 퇴직금 선지급금(선가지급금) 정산금채무의 존재를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상계 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 피고는 별지1 인용금액표 기재와 같이 1 원고 A에게 4,002,302원(= 미지급 야간근로수당 1,499,964원 + 미납부 퇴직연금 부담금 2,502,338원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 A의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 11. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2025. 6. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조(별지1 표 중 ‘야간근로수당 미지급액’란 기재 각 돈에 관하여) 또는 퇴직급여법 제20조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제2호(별지1 표 중 ‘퇴직연금 부담금 미납부액’란 기재 돈에 관하여)가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 2 원고 B에게 1,152,670원(= 미지급 최저임금 33,913원 + 미지급 야간근로수당 813,015원 + 미납부 퇴직연금 부담금 305,742원) 및 그 중 제1심 인용금액인 미지급 야간근로수당 593,636원에 대하여는 그 지급사유 발생일인 원고 B의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 11. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2023. 2. 8.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 나머지 559,034원(= 미지급 최저임금 33,913원 + 미지급 야간근로수당 당심 추가 인용금액 219,379원 + 미납부 퇴직연금 부담금 305,742원)에 대하여는 위 2019. 11. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2025. 6. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조(별지1 표 중 ‘최저임금 미지급액’, ‘야간근로수당 미지급액’란 기재 각 돈에 관하여) 또는 퇴직급여법 제20조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제2호(별지1 표 중 ‘퇴직연금 부담금 미납부액’란 기재 돈에 관하여)가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 3 원고 C에게 2,708,053원(= 미지급 최저임금 18,289원 + 미지급 야간근로수당 782,142원 + 미납부퇴직연금 부담금 1,907,623원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 C의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 11. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2025. 6. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조(별지1 표 중 ‘최저임금 미지급액’, ‘야간근로수당 미지급액’란 기재 각 돈에 관하여) 또는 퇴직급여법 제20조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제2호(별지1 표 중 ‘퇴직연금 부담금 미납부액’란 기재 돈에 관하여)가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 제1심 판결을 이 법원에서 감축된 부분, 교환적으로 변경된 부분을 포함하여 주문 제1항과 같이 변경한다. 판사 전연숙(재판장) 허선아 노호성 각주1) 원고들은 주위적으로 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 전제로 최저임금액에 미달하는 미지급 임금 및 그에 따라 다시 계산한 야간근로수당, 퇴직연금 부담금 중 각 미지급 부분의 지급을 청구하고, 예비적으로 소정근로시간 단축 합의가 유효임을 전제로 최저임금액에 미달하는 미지급 임금 및 그에 따라 다시 계산한 야간근로수당, 퇴직연금 부담금 중 각 미지급 부분(주위적 청구보다 적은 금액이다)의 지급을 청구하고 있다. 그런데 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없는바(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조), 원고들의 예비적 청구는 주위적 청구와 마찬가지로 피고에 대하여 최저임금액에 미달하는 미지급 임금 및 그에 따라 다시 계산한 야간근로수당, 퇴직연금 부담금 중 각 미지급금의 지급을 구하는 것으로, 원고들이 주장하는 1일 소정근로시간에 따라 피고가 지급하여야 하는 미지급 임금 및 퇴직금의 액수가 줄어드는 점을 반영한 것에 불과하여 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있다고 볼 수 없고, 단지 주위적 청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 불과하다. 따라서 원고들의 예비적 청구는 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다. 각주2) 원고들의 청구취지 감축에 따라 항소취지도 감축된 것으로 본다. 각주3) 피고는 2019. 9. 20. 주식회사 G에 일반택시운송사업을 양도하였으나, 위 양도대상에서 정산기준일(2019. 11. 1.)까지 양수도대상 근로자에게 지급되어야 할 임금, 제수당, 상여금 등 일체의 지급의무 등은 제외되었는데, 원고들은 위 정산기준일 전날 퇴사하였으므로 어느 모로 보나 위 양업양도와는 무관하다. 이 법원 2023나33024 사건의 을 2호증 참조 각주4) 원고들은 2018년 보충협약서 중 근로시간 단축합의가 무효라는 취지로 주장하는 듯하나, 앞서 본 바와 같이 2018년 보충협약에서는 소정근로시간에 대한 합의가 이루어진 것이 없다. 다만, 2017년 임금협정에서 이루어진 진 소정근로시간 단축합의의 효력이 그대로 유지되고 있어 원고들이 위와 같이 주장하는 것으로 보인다. 각주5) 비교대상 임금의 범위는 아래 4. 마. 2)항 기재와 같이 ‘기본급(주휴수당 포함), 운행숙달보조금, 근속수당, 상여금, 호봉수당, 승무수당’이다. 각주6) 2018. 12. 31. 이전의 기간 동안 소정근로시간의 단축 합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 구 시행령 제5조는 ‘월 단위로 정해진 임금’을 최저임금과 비교하기 위하여 임금을 ‘1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시 간수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)’로 나눈 금액으로 환산하도록 규정한다. 그러나 한편 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 현행 최저임금법 시행령 제5조는 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴수당 관련 근로시간을 월 소정근로시간에 합산하도록 규정하고 있으므로, 2019. 1. 1. 이후의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 주휴수당 관련 근로시간을 포함한 월 소정근로시간을 적용하여야 한다. 즉, 현행 최저임금법 시행령 제5조는 ‘월 단위로 정해진 임금’을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여 임금을 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’로 나누어야 하고, ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’에 ‘1년 동안의 평균의 주의 수(= 365일 ÷ 7일)’를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 가리키며, ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주 동안의 소정근로시간 수’와 ‘근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수(주휴시간)’을 합산한 시간 수를 가리킨다고 규정한다. 결국 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘(1주 동안의 소정근로시간 수 + 주휴시간 수) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월’이 된다. 각주7) = 기본급 667,350원 + 승무수당 354,900원 + 운행숙달보조금 130,000원 각주8) = [1일 소정근로시간 6시간 × (26일 × 11개월 + 24일)] ÷ 12개월, 직전 임금협정인 2015년 임금협정에 따른 소정근로시간을 적용한다. 이하 같다. 각주9) = 기본급 667,350원 + 승무수당 354,900원 + 호봉수당 30,000원 + 상여금 210,213원 각주10) 4년 이상 근로자의 경우 기본급, 승무수당, 상여금은 동일하나 호봉수당(근속수당)이 더 많으므로 2018년 법정 최저시급을 상회함은 명백하다. 각주11) = 1 - (2017년 임금협정에 따른 비교대상임금의 시급환산액 7,433원 ÷ 2018년 법정 최저시급액 7,530원) 각주12) 원고들 2025. 3. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 2면 참조. 각주13) 원고들은 1년 이상 근로한 상태였던 관계로 원고들이 지급받은 비교대상 임금에는 운행숙달보조금은 포함되어 있지 않다. 각주14) 즉 ‘정당한 통상시급 = [(기본급 + 근속수당 + 승무수당 + 호봉수당) + (기본급 ÷ 비교대상임금 × 최저임금 미달액) + (근속수당 ÷ 비교대상임금 × 최저임금 미달액) + (승무수당 ÷ 비교대상임금 × 최저임금 미달액) + (호봉수당 ÷ 비교대상임금 × 최저임금 미달액)] ÷ 통상임금 산정 기준 시간 수(2016년 183시간, 2017년 182.5시간, 2018년 이후 152.08시간)’의 산식으로 계산한다. 각주15) = 1일 소정근로시간 6시간 × 7일 × 366일 ÷ 7일 ÷ 12 각주16) = 1일 소정근로시간 6시간 × 7일 × 365일 ÷ 7일 ÷ 12 각주17) = 1일 소정근로시간 5시간 × 7일 × 365일 ÷ 7일 ÷ 12