주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이유
항소이유 요지
근로자 D, E(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)의 월 소정근로시간은 346시간인데도 달리 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
판단
근로시간
관련 법리
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결 등 참조).
판단
위 법리를 토대로 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 이 사건 근로자들은 C(이하 '이 사건 식당'이라 한다)에서 평일에는 07:30부터 19:30까지 근무하면서 1시간의 휴게시간을 가졌고 매주 토요일에는 07:30부터 14:00까지 근무하면서 30분의 휴게시간을 가진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 평일에는 8시간 근로 및 3시간 연장근로를, 매주 토요일에는 6시간 휴일근로를 하였다<1>. 검사의 사실오인 주장은 일부 이유 있다.
출근시각
이 사건 근로자들은 평일에는 07:30경까지 출근하였다.
퇴근시각
다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 근로자들의 퇴근시각은 평일 19:30, 토요일 14:00로 봄이 타당하다.
이 사건 근로자들은 수사단계부터 일관되게 '퇴근시각이 평일 19:30경, 토요일 14:00경이었다'는 취지로 진술하였다.
2011. 4.경부터 2014. 3.경까지 이 사건 식당에서 근무한 증인 K도 당심법정에서 '평일에 19:30까지 근무하였다'고 진술하였다.
2013. 3.경부터 이 사건 식당에서 근무한 F도 2016. 12. 20.자 확인서에서 '익일 영업준비가 끝나는 19시부터 퇴근준비를 하여 19시 30분 이전에 퇴근을 한다'고 하였다<2>.
피고인의 대리인도 2016. 5. 30. 서울지방고용노동청에 '이 사건 근로자들이 토요일에 14:30까지 근무하였다'는 내용의 답변서를 제출하였고<3>, 피고인은 2016. 8. 23. 서울지방고용노동청 조사에서 '이 사건 근로자들이 평일에 19:30까지 근무하였다'고 진술하였다<4>.
근로자 E과 피고인 사이에 작성된 2016. 4. 9.자 퇴직확인서에는 '업무형태: 일당 6.5만원(10시간 기준). 추가시간 보너스 별도'라고 기재되어 있다<5>.
근로자 E의 원심 법정진술, 위 K의 당심 법정진술에 의하면, 이 사건 식당에서 근로자들은 마지막 손님이 결제한 이후 10~30분 이내로 퇴근하였던 것으로 보이는데, 피고인이 퇴근시각이라고 주장하는 18:30 이후에 신용카드 결제가 이루어진 경우가 상당수 존재하여<6>, 이 사건 식당 영업이 18:30경 마감되었다고 보기 어렵다.
2015. 4.초순경부터 2016. 3.말경까지 근로자 D의 교통카드 결제내역에 의하면, D은 대부분의 경우 19:30 이후 이 사건 식당과 약 1분 거리에 있는 L 정류장에서 버스에 승차하였다.
휴게시간
다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 근로자들은 평일 1시간, 토요일 30분의 휴게시간을 가진 것으로 봄 타당하다.
피고인의 대리인은 2016. 5. 30. 서울지방고용노동청에 '이 사건 식당의 휴게시간이 평일에는 10:00부터 11:00까지, 15:30부터 16:30까지이고, 토요일에는 10:00부터 11:00까지였다'는 내용의 답변서를 제출하였으나<7>, 피고인은 서울지방고용노동청에서 2016. 8. 23. '휴게시간이 평일 08:00부터 09:00까지, 13:00부터 14:00까지'라고 진술하여<8> 휴게시간에 관한 피고인 측의 진술은 일관성이 없다.
피고인과 이 사건 근로자들 사이의 각 근로계약서에는 휴게시간에 관하여 아무런 기재가 없고<9>, 달리 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 휴게시간에 관한 명시적 합의가 있었다고 볼 만한 객관적인 자료가 존재하지 않는다<10>.
이 사건 근로자들은 원심에서, K는 당심에서, '이 사건 식당 근로자들이 07:30경부터 08:00경까지 아침식사를 하였고, 식사시간이 별도로 정해져 있지는 않아 식당 상황이 조금 한가할 때 잠깐 틈을 내서 식사하였으며, 손님이 오면 언제든 일을 하였다'는 취지로 진술하였다<11>.
이 사건 식당에서 근무한 원심증인 G, 당심증인 F은, '아침에 1시간, 오후 1시경부터 1시간 정도 식사시간을 가지며 쉬었으나, 식사시간이더라도 손님이 오면 언제든 일을 하여야 한다'고 진술하였다<12>.
F, I, J의 2016. 12. 20.자 확인서에는 '이 사건 식당 근로자들은 평일 13:30경부터 점심을 먹으며 휴식시간을 가지지만 부득이 휴식시간을 이용하지 못할 경우 17시 이후 1시간의 휴식시간을 가진다'는 취지로 기재되어 있다<13>.
피고인이 오전 휴게시간으로 주장하는 07:30부터 08:30까지 신용카드 결제가 이루어진 경우도 상당수 존재한다<14>.
위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 식당 근로자들은 손님이 없을 때 간간이 불규칙적으로 휴식을 취하였고, 점심시간 이후의 휴식시간이 보장되지 않는 경우도 있었던 것으로 보인다.
최저임금법 위반 여부
위와 같이 인정한 근로시간을 바탕으로 피고인이 최저임금보다 적은 임금을 지급하였는지 본다.
관련 법리
최저임금법 제6조 제1항은 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다'고 규정하고 있다. 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항에서는 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)'은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 '최저임금산업 제외 임금'이라 한다)의 범위를 정하고 있다<15>. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).
계산
위 법리를 기초로, 다음과 같은 방법에 따라 이 사건 근로자들의 '월 비교대상 임금'과 '시간당 비교대상 임금'을 산정하면 별지 1, 2와 같다.
소결
따라서 피고인은 별지 1, 2 각 '위반' 해당 월 부분과 같이(근로자 D은 2013년 9~12월, 2014년 3월 제외, 근로자 E은 2013 4~9월, 11~12월, 2014년 3~4월, 2015년 11월 제외) 최저임금 시간급에 미달하는 임금을 지급하였다<16>.
근로기준법 위반 여부
관련 법리
근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 '통상임금'을 규정하고 있는데, 이와 같은 '통상임금'은 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다. '최저임금'이나 최저임금의 적용을 위한 '비교대상 임금'은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).
계산
위 법리를 기초로, 이 사건 근로자들에게 최저임금보다 적은 금액을 지급한 월의 지급해야 할 월 임금을 다음과 같은 방법으로 최저임금을 기준으로 다시 산정하면 별지 3, 4의 각 '지급할 임금'란 기재와 같다.
최저임금을 기준으로 한 지급해야 할 월 임금 산정방법
지급해야 할 월 임금 = 최저임금 × 173시간 ÷ 208시간 × 345시간
앞서 본 근로자들에게 지급한 임금에서부터 시간당 비교대상 임금을 산정하는 방법의 역으로 산정
소결
따라서 피고인은 별지 3 '합계'란 기재와 같이 근로자 D의 임금 3,213,218원, 별지 4 '합계'란 기재와 같이 근로자 E의 임금 3,444,660원, 합계 6,657,878원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
근로자퇴직급여보장법 위반 여부
위와 같이 계산한 이 사건 근로자들에게 지급해야 할 임금을 기초로 위 근로자들의 퇴직금을 다시 계산하면 별지 5와 같다. 따라서 피고인은 근로자 D의 퇴직금 4,533,666원, 근로자 E의 퇴직금 8,227,583원, 합계 12,761,249원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
결론
검사의 항소는 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.