수원지방법원 2020. 1. 15. 선고 2018고정1841 판결

수원지방법원

판결

사건

2018고정1841

판결선고

2020. 1. 15.

피고인은 화성시 C 모텔의 대표로서 상시 5명의 근로자를 사용하여 숙박업을 경영하는 사용자이다.

구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 명시서면 미교부의 점)

형법 제40조, 제50조(임금 미지급에 관한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간)

벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인 및 변호인은, 이 사건 모텔의 상시근로자수가 4명에 불과하므로 피고인에게 근로기준법상의 연장근로수당 및 연차수당 등을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

그런데 근로기준법 제11조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 판시 각 증거에 의하면 이 사건 모텔 카운터에서는 격일제로 2명이 근무를 하고, 침구 정리 업무인 베팅 담당자 1명, 그리고 청소인원으로 최소 2명 이상이 근무한 사실이 인정되므로, 이 사건 모텔은 상시 5인 이상인 사업장으로 봄이 타당하다.

따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 및 변호인은, D의 모텔 카운터 업무는 단속적 업무로서 근로시간과 휴게시간의 구분이 어렵고, 평소 D이 피고인에게 추가 수당 등을 요구하거나 근로형태 등에 대해 이의를 제기한 적이 한 차례도 없었으며, 동종 업계와 비교하여 부족하지 않은 급여를 받았으므로 피고인과 D 사이에는 묵시적 포괄임금약정이 존재하여 피고인이 지급한 급여 외에 추가적인 수당 등을 지급할 의무가 없고, 피고인에게 임금 및 퇴직금 미지급에 대한 고의도 없다고 주장한다.

그러나 근로자 D이 대기시간에 특별한 업무 없이 휴식 등을 취하였다고 하더라도, 그 시간은 사용자인 피고인의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 자유로운 이용이 보장되는 휴게시간이 아니라 실질적으로는 피고인의 지휘·감독 아래 놓여 있으므로 당연히 근로시간에 포함되어야 할 것인바, 이 사건에서 특정된 피고인의 업무시간과 휴게시간의 산정(증거기록 99 ~ 100쪽 참조)에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 그리고 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용되는바(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조), 최저임금 적용 배제에 관한 고용노동부장관의 인가를 받았다고 볼 만한 아무런 증거나 사정이 없는 이 사건에서는 피고인과 D 사이의 고용관계에 따른 임금지급에 관하여 여전히 최저임금법이 적용된다. 그런데 이 사건 체불임금 및 퇴직금액은 D의 실근로시간을 바탕으로 최저임금액을 계산하여 D이 실제 지급받은 급여액 중 이에 미달하는 부분을 특정한 것이므로, 피고인이 최저임금 미달액에 상당하는 임금 및 퇴직금을 근로기준법이 정한 기한 내에 지급하지 않은 이상 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직연금보장법위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다.<2>

또한 시간당 최저임금액이 매년 증가하였음에도 계속하여 피고인은 최저임금에 훨씬 못 미치는 거의 유사한 액수의 임금만을 지급하여 온 점, 피고인이 D과의 근로계약에 관해 최저임금법이나 근로기준법 등의 법령이 적용되지 않는다고 믿었더라도 이와 같은 내용을 관할관청 등에 확인하는 등의 노력을 전혀 기울이지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 미필적이나마 이 사건 범행에 대한 고의가 있었다고 보이고 임금 미지급에 대해 다툴만한 근거가 있었다거나 정당한 이유가 있었다고 평가하기도 어렵다.

따라서 위 주장도 이유 없다.

피고인 및 변호인은, 피고인이 B과 근로계약을 체결하면서 인터넷 사이트에 근로조건이나 업무시간 등에 관하여 기재한 게시글을 출력하여 교부함으로써 근로조건 명시서면 교부를 이행하였다는 취지로 주장한다.

그러나 설령 피고인이 B에게 근로조건이나 업무시간 등에 관하여 기재한 인터넷 사

이트 게시글을 출력하여 교부하였다고 하더라도 그 내용 등에 비추어 볼 때 이를 근로기준법이 정한 '연차유급휴가 등에 대한 근로조건 등을 포함한 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 등에 대한 서면'이라고 평가할 수 없다. 그리고 피고인이 B과 근로계약을 체결하면서 근로조건 등이 명시된 계약서를 작성·교부하지 않았음은 명백하다(피고인 스스로도 인정하고 있다).

따라서 위 주장도 받아들일 수 없다.

공소기각 부분

피고인은 화성시 C 모텔의 대표로서 상시 5명의 근로자를 사용하여 숙박업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 위 사업장에서 2017. 1. 19. 부터 2017. 3. 20. 까지 근로한 B의 2016년 2월 임금 1,119,110원, 2016년 3월 임금 1,119,110원 합계 2,238,220원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

판사 백상빈

각주1) = 임금 합계 16,562,721원 + 연차미사용수당 569,360원

각주2) 최저임금법 제6조(최저임금의 효력)