대전고등법원 2023. 2. 2. 선고 2022나12259 판결

원고들은 피고와 근로계약을 체결하고 택시운전근로자로 근무하다가 퇴사한 사람들이다. A는 2009. 5. 24. 피고에 입사하였다가 2010. 4.경 퇴사하고, 2010. 5. 19. 피고에 재입사하였다가 2013. 11. 7. 퇴사하였다. 원고 B은 2009. 2. 1. 피고에 입사하였다가 2012. 10. 31. 퇴사하였다. 원고 C은 2007. 4. 1. 피고에 입사하였다가 2012. 12. 30. 퇴사하고, 2013. 3. 1. 피고에 재입사하였다가 2014. 4. 25. 다시 퇴사하였다.

원고들의 근무형태 및 임금지급 방법

원고들은 택시 운행으로 매일 발생하는 총 운송수입금 중 피고와의 단체협약 등에서 정한 ‘1일 운송수입금기준액’(이른바 사납금)을 피고에게 납입하고 이를 초과하는 나머지 운송수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라 한다)을 자신의 수입으로 하며, 피고로부터 기본급 등 일정한 고정급을 지급받는 이른바 ‘정액사납금제’로 임금을 지급받았다.

원고들을 포함한 피고 소속 택시운전근로자들은 1일 2교대제<3> 또는 1인 1차제<4> 방식으로 매일 근무하였다. 그런데 ‘택시제도 운영기준에 관한 업무처리요령’(건설교통부 훈령) 제9조<5>에 근거하여 2003년 이전부터 대전광역시 지역의 법인택시에 대해서는 6부제(5일 근무 후 1일 휴무)가 적용되고 있었고, 이에 따라 피고 소속 택시운전근로자들은 모두 ‘5일 연속 근무 후 1일 휴무’하는 방식으로 근무해 왔으며, 이로 인하여 월 만근일수는 해당 월의 총 일수 및 최초 휴무일의 순번 여하에 따라 일정하지 않았다.<6> 3) 2007년 임금협정의 체결 피고는 2007. 9. 1. ‘E 노동조합’(이하 ‘E노조’라고 줄여 쓴다)과의 사이에 다음과 같은 내용의 임금협정(이하 ‘2007년 임금협정’이라 한다)을 체결하였는바, 그중 근무형태, 근로시간, 임금체계 등에 관한 내용은 다음과 같다.

최저임금법의 개정 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 일부개정된 최저임금법은 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)을 신설하여, 일반택시 운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자(이하 ‘택시운전근로자’라 한다)의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’을 제외하도록 규정하였는데, 그 부칙에서는 이 사건 특례조항의 시행일을 대전광역시의 경우 2009. 7. 1.로 정하였다.

2008. 12. 30. 자 임금협정의 체결 피고는 2008. 12. 30. E노조와의 사이에 유효기간을 2009. 1. 1.부터 2년으로 하는 임금협정(이하 ‘2008. 12. 30. 자 임금협정’이라 한다)을 체결하였는바, 그 내용 중 2007년 임금협정과 달라진 부분은 다음과 같고, 기본급 항목의 ‘비고’란이 공란으로 되어 있는 것을 제외하고는 2007년 임금협정서에 첨부된 위 임금산정표와 동일한 내용의 임금산정표가 첨부되어 있다.

2009. 9. 17. 자 임금협정의 체결 및 동일 내용의 근로계약서 작성 가) 피고는 2009. 9. 17. E노조와의 사이에 유효기간을 2009. 10. 1.부터 2년으로 하는 임금협정(이하 ‘2009. 9. 17. 자 임금협정’이라 한다)을 체결하였다. 소정근로시간 부분은 2008. 12. 30. 자 임금협정과 동일하게 ‘1일 6시간, 월 180시간’으로 정하고 있고, 다음과 같이 제 수당 항목이 변경되었으며, 각 차종별 사납금도 모두 인상되었다.

원고들은 2009. 9. 21. 피고와의 사이에 2009. 9. 17. 자 임금협정과 동일한 내용의 각 ‘근로계약 및 임금협정서’(이하 통틀어 ‘이 사건 근로계약서’라 한다)를 작성하였다.

2013년 임금협정의 체결 및 취업규칙의 변경 피고는 2013. 12. 13. ‘F노동조합’과의 사이에 다음과 같은 내용의 임금협정(이하 ‘2013년 임금협정’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 그와 동일한 내용으로 취업규칙을 개정하면서(이하 ‘2013년 취업규칙’이라 한다) 이에 관하여 과반수가 넘는 근로자들의 동의를 얻었다. 그 내용을 2019. 9. 17. 자 임금협정과 비교하여 보면, 1 소정근로시간이 1일 4시간 20분, 월 130시간으로 단축되었고, 1 만근수당을 없애고 성실근로장려수당을 인하하는 대신 승무수당, 야간근로수당을 인상하였으며, 2 1년 미만 근로한 근로자를 지급대상으로 한 숙달보조수당을 신설한 결과, 1년 이상 근로한 근로자에게 만근 시 지급되는 고정급 총액은 870,000원으로 변동이 없는 반면, 1년 미만 근로한 근로자에게 만근 시 지급받는 고정급 총액은 785,150원에서 837,150원으로 소폭 증가하였다.

최저임금법에 따른 시간당 최저임금 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정ᆞ고시한 법정 시간당 최저임금은 다음 표 기재와 같다.

원고들에 대한 급여 지급 내역 원고 A는 2009. 12.부터 2010. 3.까지 및 2010. 5.부터 2013. 11.까지, 원고 B은 2009. 12.부터 2012. 10.까지, 원고 C은 2010. 9.부터 2012. 10.까지 및 2013. 3.부터 2013. 12.까지의 각 최저임금 차액과 야간근로수당 차액의 지급을 구하고 있는데, 위 각 청구기간 동안의 월별 급여 수령액은 별지 2-1, 2-2, 2-3 각 ‘최저임금 차액 계산표’의 ‘비교대상 임금’란 기재와 같다(월별 급여 수령액의 경우 원고들의 2022. 11. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 첨부된 별지1 표의 해당란 기재 금액에 대하여 피고가 다투지 아니하므로 이를 기준으로 인정한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 54호증, 을 제1, 8 내지 13, 16, 17, 18, 22, 24, 27, 30, 31, 32, 40, 41호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 당사자들 주장 요지 1) 원고들의 주장 가) 2008. 12. 30. 자 임금협정, 2009. 9. 17. 자 임금협정 및 이 사건 근로계약 중 소정근로시간을 ‘1일 6시간, 월 180시간’으로 정한 부분은, 모두 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축한 것이므로, 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효이다. 2008. 12. 30. 자 임금협정의 경우 그 당사자인 E노조에 원고들은 가입되어 있지 않고 당시 E노조는 피고 소속 근로자의 과반수가 가입한 노동조합도 아니었으므로, 원고들에게 효력이 미치지도 않는다.

2013년 임금협정 및 2013년 취업규칙 중 소정근로시간을 ‘1일 4시간 20분, 월 130시간’으로 정한 부분도, 1 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축함으로써 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이고, 2 E노조의 대표자 G은 2013년 임금협정 체결 당시 피고의 인사권에 해당하는 차량 배차업무를 위임받아 행사하였고, 산업안전보건법상 교통안전관리자로서 운행 중 근무상태 파악, 교통안전 교육 및 훈련실시 등의 업무에 종사하는 등 근로자를 관리·감독하는 사용자 지위에 있었으므로, 이러한 G이 E노조를 대표하여 체결한 2013년 임금협정은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조에 위반되어 무효이며, 3 2013년 임금협정은 그 적용범위에 관하여 ‘조합원’이 아닌 ‘피고 발령 등록운전근로자 종사원’으로 정하여(제2조) 노동조합법 제29조에 위배되므로, 노동조합법에 따른 단체협약으로서의 효력이 없다.

이와 같이 2008. 12. 30. 자 임금협정, 2009. 9. 17. 자 임금협정 및 이 사건 근로계약, 2013년 임금협정 및 2013년 취업규칙 중 소정근로시간에 관한 부분은 모두 무효이므로, 원고들의 이 사건 각 청구기간에 대하여는 2007년 임금협정이 정한 소정근로시간(1일 6시간 40분, 주 40시간)이 적용되어야 한다<7>. 라) 그런데 피고가 이 사건 각 청구기간 동안 원고들에게 지급한 비교대상 임금(기본급, 근속수당, 승무수당, 성실근로장려수당, 상여금, 만근수당<8>)은, 주휴시간을 포함한 월 소정근로시간 203시간{= (주 40시간 + 6시간 40분) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월}에 당해 연도 법정 최저시급을 곱하여 계산한 최저임금액에 미달하므로, 피고는 원고들에게 위 최저임금 미달액을 지급할 의무가 있다.

야간근로수당은 통상임금을 기준으로 지급되어야 하는데, 피고는 통상임금에 해당하는 생산수당, 성실근로장려수당, 상여금을 제외한 채 기본급, 근속급, 승무수당만으로 시간당 통상임금을 ‘2,320원’으로 산정한 후 이를 기준으로 원고들에게 야간 근로수당을 지급하였다. 위 통상시급 2,320원은 법정 최저시급에도 미달하므로, 피고는 원고들에게 법정 최저임금에 따라 증액된 통상임금을 기준으로 하여 재산정한 야간근로수당과 실제 지급된 야간근로수당 사이의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

2008. 12. 30. 자 임금협정은, 1 이 사건 특례조항이 시행되기 이전에 체결되었으므로, 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 탈법행위라고 볼 수 없고, 2 근로자의 과반수로 조직된 노동조합에 의하여 체결된 것이어서 효력이 있다.

2009. 9. 17. 자 임금협정이나 이 사건 근로계약은, 위 2008. 12. 30. 자 임금협정이 정한 것과 동일하게 소정근로시간을 정하고 있어 소정근로시간의 단축이 없는 점, 고정급을 대폭 인상함으로써 2007년 임금협정상의 소정근로시간을 기준으로 계산하더라도 최저임금 미달액이 발생하지 않거나 최저임금 미달액이 감소된 점 등을 감안할 때 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 것이라고 볼 수 없다.

원고 A, B은 2008. 12. 30. 자 임금협정이 발효된 이후에 피고에 입사하였으므로, 2007년 임금협정이 아닌 2008. 12. 30. 자 임금협정이 적용되어야 한다.

법정 최저임금을 산정함에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간은 소정근로시간에 포함되어서는 안 된다.

승무수당, 성실근로장려수당, 상여금은 근무일수 또는 근무성적에 따라 지급되거나 ‘실근로 23일 이상 근로한 자에 한해서’ 지급되는 급여로서, 고정성이 인정되지 않으므로, 야간근로수당 산정 기준이 되는 통상임금에 포함되어서는 안 된다.

판단

2008. 12. 30. 자 임금협정 및 그 이후의 각 임금협정 내지 취업규칙, 근로계약 중 소정근로시간 부분의 효력 유무 가) 관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 2007. 12. 27. 신설된 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시 운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단

피고와 E노조가 2007. 9. 1. 체결한 2007년 임금협정에서는 소정근로시간을 ‘1일 6시간 40분, 주 40시간, 월 200시간’으로 정하였는데, 2008. 12. 30. 자 임금협정에서는 ‘1일 6시간, 월 180시간’으로 단축하였고(2009. 9. 17. 자 임금협정 및 그 무렵 체결된 이 사건 근로계약도 이와 동일한 소정근로시간을 정하고 있다), 그 이후 2013. 12. 13. 체결된 2013년 임금협정 및 2013년 취업규칙에서 다시 ‘1일 4시간 20분, 월 130시간’으로 소정근로시간을 순차 단축한 사실은 앞에서 본 바와 같다 (2) 앞서 본 기초사실에 의하여 알 수 있거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 2008. 12. 30. 자 임금협정 및 그 이후의 각 임금협정 내지 취업규칙, 이 사건 근로계약 중 위에서 본 소정근로시간에 관한 부분은, 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간을 형식상 단축하기로 합의한 경우에 해당하므로, 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 봄이 타당하다<9>. (가) 2007년 임금협정은 소정근로시간을 1일 6시간 40분, 1주 40시간, 월 200시간으로 정하고 있었는데, 2008. 12. 30. 자 임금협정은 소정근로시간을 1일 6시간, 월 180시간으로 단축하고 있다. 그런데 2007년 임금협정과 2008. 12. 30. 자 임금협정 사이에 달라진 내용은 소정근로시간을 위와 같이 단축하는 것 밖에 없고, 기본급이나 제 수당 등 임금에 관한 사항이나 사납금 액수에는 전혀 변동이 없으며, 당시에 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전근로자들의 실제 근무형태나 운행시간에 실질적인 변경이 있었다고 볼 만한 아무런 자료도 없다.

위와 같은 소정근로시간 단축은, 이 사건 특례조항이 신설된 이후 그 시행을 앞두고 있던 2008. 12. 30.에 이루어졌는바, 장차 6개월 뒤 이 사건 특례조항이 대전광역시에 시행될 경우 생산고에 따른 임금(초과운송수입금)을 최저임금에 산입할 수 없게 되는 상황을 염두에 둔 조치로 보인다.

2007년 임금협정에 따른 월 소정근로시간(주휴시간 제외)을 월 173.4시간<10>으로 보고 이 사건 특례조항 시행일 이후에도 위 소정근로시간을 그대로 유지하였을 경우를 가정하여 월별 최저임금을 산정하여 보면, 피고는 월 693,690원(= 2009년의 최저시급 4,000원 × 173.4시간) 이상을 고정급으로 지급하여야 하는데, 2007년 임금협정에 따른 고정급 중 비교대상 임금은 1년 미만 근로한 근로자를 기준으로 464,870원(= 기본급 310,200원 + 승무수당 137,670원 + 특별근로수당 17,000원)에 불과하여, 최저임금을 미달하게 되는 상황이었다. 그런데 피고가 위와 같이 2008. 12. 30. 자 임금협정으로 소정근로시간을 1일 6시간, 월 156시간(주휴시간 제외)<11>으로 단축하고, 이어서 2009. 9. 17. 자 임금협정 및 그와 동일한 내용의 이 사건 근로계약을 통해 고정급을 인상함으로써, 1년 미만 근로한 근로자를 기준으로 한 비교대상 임금이 667,790원(= 기본급 310,200원 + 승무수당 189,930원 + 성실근로장려수당 150,660원 + 만근수당 17,000원)이 되어, 월 156시간에 해당하는 최저임금 624,000원(= 2009년의 최저시급 4,000원 × 156시간)을 준수할 수 있게 되었다. 만일 소정근로시간을 위와 같이 단축하지 않고 1일 6시간 40분으로 유지하였다면, 인상된 위 고정급에도 불구하고 월 173.4시간에 해당하는 최저임금 693,690원에 미달하게 되었을 것이다.

피고는 2008. 12. 30. 자 임금협정의 체결 경위에 관하여 “통상적으로 1년마다 임금협정을 새로 체결하여 왔는데 2007년 임금협정이 체결된 이후 1년 4개월이 경과했기 때문에 다시 체결한 것이다. 휴게시간을 늘려 교통사고를 예방하고 보험료 인상을 억제하기 위하여 소정근로시간을 단축한 것이고, 이 사건 특례조항의 시행과는 관련이 없다.”라는 취지로 주장한다. 그러나, 1년 4개월 동안의 변화된 사정을 반영하기 위하여 임금협정을 다시 체결한 것이라면, 근로시간 외에 급여나 사납금 수준의 조정.변경이 당연히 수반되었을 것인데, 2008. 12. 30. 자 임금협정에는 그러한 급여나 사납금에 관한 변경사항이 전혀 없는 점, 또한 피고 주장처럼 휴게시간을 늘려 교통사고율을 낮출 목적으로 소정근로시간을 단축한 것이라면, 단축되는 소정근로시간 만큼 1일 운송수입금이 감소하게 되는 사정을 반영하여 사납금 액수를 인하하여야만 위 목적을 달성할 수 있을 것인데{2008. 12. 30.을 전후하여 피고 소속 택시운전근로자들의 실제 근무형태나 운행시간에 변경이 있었다고 볼 아무런 자료가 없고 그 무렵 택시요금에 변동이 있었던 것도 아니므로(택시요금은 2009. 4.경에야 500원 인상되었다), 사납금 액수를 인하하지 않는 이상, 피고의 택시운전근로자들은 종전과 동일한 시간 이상을 근로하지 않을 수 없을 것이다}, 2008. 12. 30. 자 임금협정에서 사납금 액수는 인하하지 않고 종전과 동일하게 유지한 점 등을 감안하면, 피고의 위 주장은 납득하기 어렵다.

피고는 또한 “2009. 9. 17. 자로 임금협정을 다시 체결한 이유는 2009. 4. 택시요금이 27.7% 인상됨에 따라 증가된 운송수입금을 분배하기 위해 사납금과 고정급을 동시에 인상한 것이고, 최저임금제 잠탈을 위한 것이 아니다.”라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2008. 12. 30. 자 임금협정이 이 사건 특례조항 시행과 무관하게 실질적인 소정근로시간 단축을 목적으로 체결된 것이라고 보기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 2008. 12. 30. 자 임금협정에 따른 고정급 중 비교대상 임금은 1년 미만 근로한 근로자를 기준으로 464,870원이어서, 단축된 소정근로시간인 월 156시간에 이 사건 특례조항을 적용할 경우의 최저임금 624,000원에도 훨씬 미달하고 있었으므로, 피고로서는 택시요금 인상이 없었더라도 고정급을 16만 원 이상 증액하여야만 하는 상황이었던 점 등을 감안하면, 피고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

2013년 임금협정 및 2013년 취업규칙은 소정근로시간을 다시 ‘1일 4시간 20분, 월 130시간’으로 단축하였는바, 종전의 임금협정 내지 이 사건 근로계약에서 정한 ‘1일 6시간’을 기준으로 비교하더라도 27.8% 가량이나 단축된 것이다. 이와 같이 소정근로시간이 단축되는 동안 실제 근무형태나 운행시간이 변경되었다고 볼 만한 자료가 없고, 피고는 2013년 취업규칙에 의한 위 소정근로시간 단축에 관하여 ‘원고들이 취득하는 초과운송수입금이 최저임금에 포함되지 않으므로 부득이 근로시간을 단축하는 방법으로 최저임금 제한을 회피한 것’이라고 자인한 바 있다.

피고는 ‘근로자들이 사납금의 인상을 부담스러워 하면서 소정근로시간을 감축하는 방법을 희망하여 노사합의에 따라 소정근로시간을 감축해 온 것이므로 최저임금법 면탈행위가 아니다.’라고 주장한다. 그러나 이 사건 특례조항은 종래 근로의무를 부담하기로 합의된 소정근로시간에 대응하여 지급되는 통상적이고 기본적인 고정급을 최저임금 수준 이상으로 높일 것을 예정한 것이지, 이와 달리 실제 근무형태나 운행시간은 변함이 없음에도 형식적으로만 소정근로시간을 단축함으로써 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키도록 하는 편법을 예정한 것이 아니다. 일반택시운송사업에 관한 국가 면허제도를 둔 여객자동차 운수사업법의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성을 고려하면, 이 사건 특례조항은 더 많은 운송수입을 얻으려는 택시운전 근로자들의 무리한 운행을 방지하여 일반 국민의 안전을 보호하고 운송질서를 저해하는 현상을 막고자 하는 목적 역시 가지고 있다고 할 것이어서, 이러한 목적을 무력화하는 내용의 소정근로시간 단축 합의는 노사 간의 사적 자치에만 맡겨둘 수 없는 영역이기도 하다.

원고들에게 적용되는 소정근로시간

단체협약 또는 취업규칙 상 소정근로시간 조항이 무효인 경우, 최저임금 미지급 여부와 관련하여 종전에 정한 소정근로시간 조항이 근로관계 당사자 사이에 효력을 미친다고 봄이 타당하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 전제로 당사자의 가정적 의사를 해석할 것은 아니다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조) 나) 2007년 임금협정이 소정근로시간을 1일 6간 40분, 1주 40시간, 월 200시간으로 정한 점, 그런데 2008. 12. 30. 자 임금협정 및 그 이후에 체결된 각 임금협정이나 취업규칙, 근로계약 중 소정근로시간에 관한 부분이 모두 무효인 점은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 2007년 임금협정에서 정한 종전의 소정근로시간에 관한 합의가 여전히 피고와 원고들을 규율하는 근로계약의 내용이 된다고 보아야 한다.

피고는 ‘원고 A는 2009. 5. 24., 원고 B은 2009. 2. 1. 피고에 입사하였으므로, 위 원고들에게는 2007년 임금협정의 소정근로시간 부분이 적용될 수 없고 각 입사 이후의 임금협정이 적용되어야 한다’는 취지의 주장도 한다. 그러나, 2007년 임금협정은 그 체결일인 2007. 9. 1.부터 2년간 유효하고, 그 유효기간 만료 시까지 쌍방의 이의가 없을 경우 자동연장되는바(제20조 참조), 2008. 12. 30. 자 임금협정 및 그 이후의 각 임금협정, 취업규칙, 근로계약 중 소정근로시간에 관한 부분이 모두 강행법규 위반으로 무효인 이상, 2007년 임금협정에서 정한 소정 근로시간이 여전히 피고의 사업장에 유효하게 적용되는 근로조건이라고 보아야 한다. 따라서 2008. 12. 30. 자 임금협정 체결일 이후에 입사한 원고 A, B에게도 2007년 임금협정상의 소정근로시간 부분이 그대로 개별적 근로계약의 내용으로 편입되었다고 봄이 타당하므로, 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

최저임금 미달액 지급의무의 존부 및 범위

월 단위 비교대상 임금을 시간급으로 환산하기 위한 기준시간 수

최저임금법에 따른 최저임금액은 시간급으로 결정되고 있는데, 비교대상임금이 시간이 아니라 주 단위 또는 월 단위로 정해진 경우에는 그러한 임금이 시간급으로 정해진 최저임금액 이상인지를 판단하기 위해서는 주 단위 또는 월 단위 임금을 시간당 임금으로 환산할 필요가 있다. 그런데 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있고, 여기서 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간’은 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고, 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위하여 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에서 정한 ‘주 또는 월의 통상임금 산정 기준시간 수’와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014다82354 판결 등 참조).

피고의 2007년 임금협정이 소정근로시간을 ‘1일 6시간 40분, 1주 40시간, 월 200시간’으로, 만근일수를 26일(다만, 29일까지 있는 2월의 경우 25일, 28일까지 있는 2월의 경우 24일)로 정하고 있긴 하나, 위 ‘월 200시간’은 최대 만근일수인 월 26일을 기준으로 하여 산정된 월 소정근로시간 173.4시간을 상회하고 있어 주휴시간을 포함한 수치임이 계산상 명백하므로, 위 200시간을 기준으로 월 최저임금을 산정할 수는 없다<12>. 한편 기초사실에서 본 바와 같이 피고 소속 택시운전근로자들은 모두 ‘5일 연속 근무 후 1일 휴무’하는 형태로 근로하였고 이로 인해 만근일수가 26일이 아니라 25일인 달도 상당수 존재하므로, 2007년 임금협정상의 ‘1주 40시간’이라는 문구에도 불구하고, 1주 소정근로시간은 평균하여 38.9시간{= (7일 × 5일/6일) × 6.67시간}이고, 월 소정근로시간은 평균 169시간(= 1주 38.9시간 × 365일/12개월/7일, 소숫점 이하는 버림)이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 이 사건 각 청구기간 동안 피고로부터 지급받은 월 단위 비교대상 임금을 시간급으로 환산하기 위한 기준시간 수는 월 169시간이 된다.

구체적 계산 방식 비교대상 임금이 월단위로 지급됨에 따라 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 ‘시간’과 다른 경우, 앞에서 본 바와 같이 2018. 12. 31.까지의 임금에 관하여는 ‘월 단위의 비교대상 임금을 월 소정근로시간 수로 나눈 금액(= 비교대상 임금 ÷ 월 소정근로시간 수)’을 시간급 최저임금액과 비교하는 방법으로 최저임금 미달 여부를 판단하게 된다. 위와 같이 비교한 결과 시간 단위로 환산된 비교대상임금이 시간급 최저임금액에 미달하는 경우, 사용자는 그 차액에 월 소정근로시간 수를 곱한 금액[= {시간급 최저임금액 - (비교대상 임금 ÷ 월 소정근로시간 수)} × 월 소정근로시간 수] 만큼을 추가로 지급할 의무가 해당 월에 발생하게 된다. 다만 이 사건에서는 계산의 편의상 위 산식을 정리하여 ‘월 법정 최저임금(= 시간급 최저임금액 × 월 소정근로시간 수)에서 월 단위의 비교대상 임금을 공제한 금액’을 월별 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다.

월별 법정 최저임금의 산정

이 사건 각 청구기간 동안 원고들이 월별로 근로한 일수(실제 근무한 날과 실제 근무하지는 않았으나 임금을 지급하기로 한 날을 더한 것)가 별지 2-1, 2-2, 2-3 각 ‘최저임금 차액 계산표’ 중 ‘근무일수’의 ‘판단’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제16 내지 20호증, 을 제27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다(단, 월별 근로일수가 해당 월의 만근일수를 초과하는 경우에는 만근일수만을 근로일수로 인정한다). 이에 대하여 피고는, “운전자별 월계표(을 제40호증)에서 확인되는 원고들의 병가일에 대하여 결근 공제를 하지 않고 모두 인정근무일수로 기재하였으나, 위 병가일은 각 월별 근로일수에서 공제하여야 한다.”고 주장한다. 앞서 든 증거들 및 을 제40호증의 각 기재에 의하면, 원고들에 관한 ‘운전자별 월계표’에 ‘병가’를 이유로 한 결근일이 기재되어 있는 사실, 피고의 단체협약, 임금협정이나 취업규칙, 이 사건 근로계약에서 병가일을 근로일수로 포함시킬 것인지 여부에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않은 사실이 각 인정된다. 한편 앞서 든 증거들에 의하면, ᄀ H에 대한 월계표(을 제40호증의 14) 중 2012년 12월분 내용(병가로 인한 결근: 9, 14, 15, 21일)이 그에 앞서 피고가 제출했던 또 다른 월계표(을 제10호증의 1)에 기재된 내용(연차: 14, 15, 22, 23일)과

월별 만근일수는 위 기초사실에서 본 바와 같이 월별로 일정하지 않으나, 원고들은 스스로 불리하게 2월을 제외한 달의 경우 모두 26일 만근으로, 총 일수가 29일인 2월의 경우 25일 만근으로, 총 일수가 28일인 2월의 경우 모두 24일 만근으로 보아 출근일 비율을 산정하고 있으므로, 원고들 주장하는 바대로 월별 만근일수를 인정하여 출근일 비율{= (실근로일수 + 인정일수) ÷ 만근일수}<13>을 산정한다.

그렇다면, 원고들의 각 청구기간 동안의 월별 법정 최저임금액은 ‘각 해당연도 시간급 최저임금 × 월 소정근로시간 169시간 × 해당 월의 출근일 비율’로 산정한 금액이 되고, 이는 별지 2-1, 2-2, 2-3 각 ‘최저임금 차액 계산표’ 중 ‘월 최저임금(A)’란 기재 각 해당 금액과 같다.

비교대상 임금의 범위

이 사건 특례조항 및 최저임금법 시행령 제5조의2는, 택시운전근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에 관하여 생산고에 따른 임금을 제외한 ‘단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금’이라고 규정하면서, 다만 ‘1 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 2 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’은 위 산입되는 임금의 범위에서 제외한다고 규정하고 있다.

원고들이 이 사건 각 청구기간 동안에 피고로부터 지급받은 급여 중 기본급(주휴수당 포함), 근속수당, 승무수당, 성실근로장려수당, 상여금, 만근수당이 비교대상 임금에 포함된다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다<14>. (3) 피고는 생산수당도 비교대상 임금에 산입되어야 한다고 주장하나, 다음과 같은 이유에서 위 주장은 받아들이지 않는다.

구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정된 것)은 제106조의4 제2항으로 “부가가치세 경감세액은 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 여객자동차운수사업법상 일반택시 운수종사자의 처우개선 및 복지향상에 사용한다.”는 규정을 신설하였다. 개정된 조세특례제한법(2010. 5. 14. 법률 제10285호) 제106조의7 제2항은 “일반택시 운송사업자는 부가가치세 경감세액 전액을 국토해양부장관(현 국토교통부장관)이 정하는 바에 따라 경감된 부가가치세의 확정신고 납부기한 종료일부터 1개월 이내에 여객자동차운수사업법에 따른 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하여야 한다. 이 경우 일반택시 운송사업자는 지급하는 현금이 부가가치세 경감세액임을 일반택시 운수종사자에게 알려야 한다.”고 규정하였다. 이에 따라 국토해양부장관의 ‘택시 부가세 경감세액 사용지침’은 “일반택시 운송사업자는 부가세 확정신고 납부기한 종료일부터 1개월 이내에 운수종사자에게 부가세 경감세액을 전액 현금 지급하는 것을 원칙으로 하고, 다만 노사 합의에 의하여 부가세 확정신고 납부기한 종료일로부터 1개월 전이라도 매월 선지급할 수 있으며, 노사가 합의할 경우 기본급, 수당으로 지급가능하다”는 취지로 개정되었다(2010. 7. 국토해양부장관 지침).

피고는 위 법령에 따라 원고들에게 지급하여야 하는 부가가치세 경감세액을 일부는 현금으로, 일부는 ‘생산수당’이라는 항목으로 제 수당에 포함시켜 월급으로 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼 없다.

그런데 앞서 본 조세특례제한법 규정의 내용, 그 입법 연혁과 목적, 제도적 취지와 운영실태 등을 종합하여 보면, 택시운전근로자에게 지급되는 위 부가가치세 경감세액은 택시운전근로자의 처우개선과 복지향상을 위해 지급되는 것으로서, 최저임금법 시행령 제5조의2 단서 제2호에 따라 최저임금에 산입시킬 수 없는 ‘근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 위 부가가치세 경감세액을 재원으로 하여 지급되는 생산수당 역시 최저임금의 비교대상임금에 산입될 수 없다고 보아야 한다.

피고는 “원고들과의 사이에 생산수당을 비교대상 임금의 범위에 포함시키기로 합의하였다.”고 주장한다. 그러나 근로자와 사용자 사이에 ‘비교대상 임금에 산입될 수 없는 임금’을 비교대상 임금에 산입함으로써 최저임금에 미달하는 부분을 보전하기로 하는 약정이 있었다 하더라도, 그러한 약정은 최저임금법에 위배되는 것으로서 무효이므로(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 참조), 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고는 야간근로수당도 비교대상 임금에 산입되어야 한다고 주장하나, 야간근로수당은 ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금’에 해당하므로, 비교대상 임금에 포함될 수 없다.

따라서 별지 2-1, 2-2, 2-3 각 ‘최저임금 차액 계산표’의 ‘비교대상 임금’란에 기재된 월별 기본급(주휴수당 포함), 근속수당, 승무수당, 성실근로장려수당, 상여금, 만근수당을 합산한 금액(같은 계산표의 ‘비교대상임금 합계’란 기재 각 금액이다)이 해당 월의 비교대상 임금이 된다.

월별 최저임금 미달액의 산정 위와 같이 산정한 각 월별 비교대상 임금액을 위 다)항에서 산정한 해당 월의 법정 최저임금과 비교하여 월별 최저임금 미달액을 산정하면, 별지 2-1, 2-2, 2-3 각 ‘최저임금 차액 계산표’ 중 ‘최저임금 미달액’란에 기재된 각 해당 금액과 같으므로, 피고는 원고들에게 이를 지급할 의무가 있다.

환송 후 이 법원의 인용 범위 위와 같이 산출된 각 월별 최저임금 미달액 중 환송 전 이 법원 판결에서 인용한 금액{별지 2-1, 2-2, 2-3 각 ‘최저임금 차액 계산표’ 중 ‘분리확정된 부분(환송전 당심 인용액)’란에 기재된 각 해당 금액과 같다} 부분은 분리확정되었으므로, 이를 공제하고 남는 금액이 있는 경우에만 추가로 인용할 수 있는바, 원고 C의 2013. 12.분최저임금 미달액을 제외하고는 위 원고의 나머지 월별 미달액 및 원고 A, B의 각 월별 미달액은 모두 해당 월의 환송 전 당심 인용액을 초과하지 않는다. 결국 원고 C의 최저임금 차액 청구(환송된 부분) 중 위 2013. 12.분 최저임금 미달액 72,631원 및 이에 대한 지연손해금 부분만 이유 있고, 그 나머지 청구 및 원고 A, B의 최저임금 차액 청구(환송된 부분)는 모두 받아들일 수 없다.

야간근로수당 차액 지급의무의 존부 및 범위

시간급 통상임금의 재산정

관련 법리

근로기준법 제56조 제3항은 ‘사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있다.

그런데 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상 임금과는 그 기능과 산정방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없고, 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수 있으므로, 새롭게 산정된 수당과 실제로 지급된 수당과의 차액의 지급을 명하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 ‘정기성’을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정 근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 8. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

원고들에게 지급된 급여 중 통상임금에 포함되는 항목

피고가 원고들에게 매월 기본급, 근속수당, 승무수당, 성실근로장려수당, 상여금(월 분할 지급분)을 지급하여 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 이들 급여는 기본급에 포함된 주휴수당을 제외하고는 모두 소정근로의 대가로서 근무성적과 상관없이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금이므로 통상임금에 해당한다.

주휴수당은 원래 소정근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않으므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조), 원고들이 피고로부터 지급받은 기본급에 포함되어 있는 주휴수당 부분은 제외하고 나머지 기본급(이하 ‘순기본급’이라 한다)만 통상임금 산정에 포함되어야 한다. 앞서 본 2009. 9. 17. 자 임금협정 및 이 사건 근로계약에 첨부된 임금산정표는 기본급 310,200원의 비고란에 ’180시간 × 1,723‘의 산식만을, 2013년 임금협정에 첨부된 임금산정표도 기본급 310,200원의 비고란에 ’130시간 × 2,386‘의 산식만을 각 기재하고 있을 뿐, 주휴일수이나 주휴시간, 기본급에 포함된 주휴수당의 산식에 대하여는 명확히 정하고 있지 않다. 그러나, 피고의 택시운전근로자들은 ’5일 연속 근무 후 1일 휴무‘ 형태로 근로를 제공하여 온 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 월 평균 근로일수는 25.35일{= (7일 × 5일/6일) × 365일/12개월/7일}, 월 평균 주휴일수는 5.07일{= (7일 × 1일/6일) × 365일/12개월/7일}이라고 볼 수 있고, 이에 따르면 월별 총기본급 수령액 중 25.35시간/30.42시간의 비율에 해당하는 금액(별지 3-1, 3-2, 3-3 각 ’야간근로수당 차액 계산표‘ 중 ’ᄀ순기본급‘란 기재 각 금액과 같다)은 순기본급으로, 5.07시간/30.42시간의 비율에 해당하는 금액(같은 표 중 ’ᄂ주휴수당‘란 기재 각 금액과 같다)은 주휴수당으로 지급된 것으로 봄이 타당하다.

원고들은 생산수당도 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 것처럼 생산수당은 택시운전기사의 처우개선과 복지향상을 위해 지급되는 급여이지 근로의 대가인 임금으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 포함된다고 볼 수 없다.

한편 앞서 본 각 임금협정 및 이 사건 근로계약 내용에 따르면, 만근수당은 월 만근일수를 모두 근로한 근로자에 한하여 월 17,000원씩 정액으로 지급되는 수당인바, 이처럼 만근을 한 근로자에게만 지급되고 근로일수가 만근일수에 일부라도 미달하는 경우에는 전혀 지급되지 않는다는 점에서 ‘고정성’이 결여되어 있다고 할 것이므로, 만근수당은 통상임금에 해당한다고 보기 어렵다.

피고는 상여금에 관하여 “실근로 23일 이상 근로한 자에 한하여 지급되는 임금이므로 고정성을 결여하여 통상임금에 포함되지 않는다.”고 주장한다. 그러나, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 상여금을 2009. 9. 17. 자 임금협정 및 이 사건 근로계약에서 정한 지급조건(1년 이상 근속자로 월 23일 이상 근로)과 지급률(기본급의 300%를 12개월로 분할하여 지급)에 따라 매월 1회 정기적으로 지급한 사실, 근로일수가 23일에 미치지 못하는 경우에도 그에 비례하여 감액 지급한 사실이 인정되므로, 상여금에 관하여 위와 같은 근무일수 조건의 정함이 있었다는 사실만으로 상여금의 고정적 임금으로서의 성질을 부정하기는 어렵다.

월별 정당한 통상시급의 산정

구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 통상임금을 시간급 금액으로 산정하는 경우, 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액으로(제1호), 2 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액으로(제2호), 3 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상 임금 산정 기준시간 수(법 제2조 제1항 제7호<15>에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액으로(제3호), 4 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로(제4호) 각 산정하고, 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액(제7호)으로 산정하도록 규정하고 있다.

따라서 월 단위로 지급되는 통상임금인 근속수당, 상여금은 월 소정근로시간 수와 주휴수당 관련 근로시간 수를 합한 시간 수로 나누어 시간급 액수를 산정하여야 하는데, 2007년 임금협정에 따른 월 평균 소정근로시간이 169시간임은 앞에서 본 바와 같고, 월 평균 주휴시간은 33.8시간(= 월 평균 주휴일수 5.07일 × 6.67시간)이므로, 이들 시간 수를 합한 202.8시간으로 나누어 시간급 액수를 산정하여야 한다.

순기본급도 월 단위로 지급되는 통상임금이기는 하지만, 순기본급은 총기본급 중에서 유급으로 처리되는 시간(주휴시간)에 대응하는 부분인 주휴수당액을 이미 공제한 나머지 금액이므로, 만근 시의 월 소정근로시간 수(169시간)로만 나누어서 시간급 액수를 산정하여야 한다.

한편 승무수당과 성실근로장려수당은 실제 승무한 날에만 일당으로 정액 지급되는 임금인데 그 지급시기만 월 단위로 합산하여 월 1회 지급하는 것일 뿐, 위 각 수당에 유급으로 처리되는 시간 수(주휴시간)에 대응하는 부분이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 이들 수당액은 주휴시간수를 제외한 월 소정근로시간 수(169시간)로만 나누어 시간급 액수를 산정한다.

그런데 원고들이 피고로부터 지급받은 월별 비교대상 임금 총액이 해당 월의 최저임금액보다 적어서 그 미달액만큼 비교대상 임금 총액이 증액되어야 하는 경우에는 그 비교대상 임금 총액에 산입된 개별 통상임금 항목(순기본급, 근속수당, 상여금, 승무수당, 성실근로장려수당)도 각 항목의 금액이 비교대상 임금 총액에서 차지하는 비율만큼 증액되어야 하므로, 이처럼 최저임금 미달액이 존재하는 달의 통상임금 항목을 시간급으로 환산할 때에는 위와 같이 각각 비율적으로 증액되어야 하는 금액<16>도 위 (나)~(라)항에서 본 바와 같은 방법으로 나누어 시간급으로 환산한 다음 통상시급에 가산하여야 한다.

이상과 같은 방법으로 각 월별로 만근 시의 시간당 순기본급, 순기본급 증액분의 시간급 액수, 만근 시의 시간당 근속수당, 근속수당 증액분의 시간급 액수, 만근 시의 시간당 승무수당, 승무수당 증액분의 시간급 액수, 만근 시의 시간당 성실근로장려수당, 성실근로장려수당 증액분의 시간급 액수, 만근 시의 시간당 상여금, 상여금 증액분의 시간급 액수를 산정하면 별지 3-1, 3-2, 3-3 각 ‘야간근로수당 차액 계산표’의 각 해당란[(ᄀ), (ᄀ)’, (ᄃ), (ᄃ)’, (ᄅ), (ᄅ)’, (ᄆ), (ᄆ)’, (ᄇ), (ᄇ)’란] 기재와 같고, 이들 금액을 모두 합하면 해당 월의 정당한 통상시급(같은 계산표의 ‘3 정당한 통상시급’란 기재 금액과 같다)이 산출된다.

월별 야간근로일수 및 야간근로시간 이 사건 각 청구기간 동안 피고는 야간에 근무한 택시운전근로자들에 대하여 야간근로일 1일당 2시간의 야간근로시간을 인정하여 야간근로수당을 지급하여 온 사실, 원고들이 각 청구기간 동안 실제로 야간에 근로한 날의 수가 별지 3-1, 3-2, 3-3 각 ‘야간근로수당 차액 계산표’의 ‘야간근로 일수’란 기재와 같은 사실, 위 각 야간근로일의 야간근로시간에 대하여 피고가 실제로 원고들에게 지급한 야간근로수당은 같은 계산표 중 ‘실지급액’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있다. ‘1인 1차제’는 택시 1대를 교대 없이 1명이 종일 운행하는 형태로서, 실제로 야간근로를 하였는지 여부를 알기 어려우나, 종래 피고가 1인 1차제 근로자에 대해서는 그 근무일수 중 1/2을 야간근로일로 인정하여 야간근로수당을 지급하여 왔고, 원고들도 이에 대하여 이의를 제기하였다는 사정을 발견하기 어려우므로, 위 각 계산표 중 ‘1인 1차’란에 기재된 근무일수에 대해서는 그 절반(다만, 단수가 생기는 경우 올림하여 1일의 야간근로로 본다)을 실제 야간근로한 날로 보아 1일 2시간씩의 야간근로시간에 대한 야간근로수당을 산정한다.

월별 정당한 야간근로수당 및 미지급 야간근로수당의 산정 이상에서 인정한 사실들을 기초로 하여 피고가 원고들에게 지급하여야 할 정당한 월별 야간근로수당액을 산정하면, 위 나)항에서 인정한 각 월별 야간근로일수에 야간근로시간 2시간 및 가산율 0.5를 곱한 후 위 가)(3)항에서 산정한 해당 월의 정당한 통상시급을 곱한 금액인 별지 3-1, 3-2, 3-3 각 ‘야간근로수당 차액 계산표’ 중 ‘정당한 야간근로수당’란 기재 각 금액과 같다. 앞서 본 기초사실에 의하면 이 사건 각 청구기간 동안 원고들이 피고로부터 지급받은 월별 야간근로수당액은 같은 계산표 ‘실지급액’란 기재 각 해당 금액과 같고, 이들 실지급액은 대부분 해당 월의 정당한 야간근로수당에 미달하므로, 그 차액{같은 계산표 중 ‘야간근로수당 차액’란 기재 각 해당 금액과 같다}에 해당하는 미지급 야간근로수당이 발생하고, 피고는 원고들에게 이를 지급할 의무가 있다.

환송 후 이 법원의 인용 범위 위와 같이 산출된 각 월별 야간근로수당 미지급액 중 환송 전 이 법원 판결에서 인용한 금액{별지 3-1, 3-2, 3-3 각 ‘야간근로수당 차액 계산표’ 중 ‘분리확정된 부분(환송 전 당심 인용액)’란에 기재된 각 해당 금액과 같다} 부분은 분리확정되었으므로, 이를 공제하고 남는 금액{같은 계산표 중 ‘환송 후 당심 인용액(분리확정 부분 제외)’란 기재 각 금액과 같다}만을 추가로 인용한다. 이러한 월별 추가 인용액을 모두 합하면 별지 1 ‘청구금액 및 인용금액표’ 중 ‘야간근로수당 차액2’란의 ‘환송 후 당심 인용액(분리확정 부분 제외 시)’란 기재 각 해당 금액과 같다.

피고의 상계 항변에 대한 판단

피고 주장의 요지

피고는 다음과 같은 이유로 원고들에 대하여 아래 표 항 기재 각 금액에 해당하는 부당이득반환채권이 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구채권과 대등액의 범위에서 상계한다.

피고가 원고들과 체결한 이 사건 근로계약 및 2009. 9. 17. 자 임금협정 제12조 제5항에 따르면, 원고들 중 근속 1년 미만자가 월 운송수입금이 미달된 경우 임금 총액의 10%를 공제하여야 함에도, 위 금액이 공제되지 않은 채 임금이 지급되었다.

원고들이 결근을 하여 근로일수가 만근일수에 이르지 못한 경우에도 ‘만근수당’이 지급되기도 하였다.

병가 등을 이유로 한 ‘결근일’에 대하여도 임금이 지급되었다.

상여금이 그 지급조건(실 근로일수가 월 23일 이상이고, 월 운송수입금이 미달되지 않을 것)에 미달한 경우에도 지급되었다.

또한 위와 같이 잘못 산정된 상여금, 만근수당 등을 기초로 과다하게 산정된 퇴직금이 지급됨으로써, 피고는 원고들에 대하여 위 표 중 항 기재 각 금액에 해당하는 부당이득반환채권을 가지므로, 이를 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구채권과 대등액의 범위에서 상계한다.

임금협정서 제1조, 제8조 제3항에 따르면 원고들은 초과운송수입금 중 40%를 피고에게 납부하여야 함에도 이를 납부하지 않았으므로, 피고는 원고들에 대하여 위 표 중 [3]항 기재 각 금액에 해당하는 부당이득반환채권이 있고, 이를 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구채권과 대등액의 범위에서 상계한다.

판단

관련 법리 근로기준법 제43조 제1항 본문에 따르면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결 등 참조).

각 부당이득반환채권의 인정 여부

피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 주장하는 위 각 부당이득반환채권이 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나아가 다음과 같은 이유에서도 피고 주장의 위 각 부당이득반환 채권의 존재를 인정하기 어렵다. 1 상여금 지급제한 사유에 관하여 정하고 있는 2009. 9. 17. 자 임금협정서 제12조 제5항은 근로기준법 제3조, 제20조에서 금하고 있는 ‘위약금’ 또는 ‘손해배상액의 예정’에 해당되어 그 효력이 없다고 보이고, 최저임금에서 미달하게 하는 범위 내에서는 최저임금법 제6조 제1항에도 위반된다. 2 앞서 본 바와 같이 피고 소속 택시운전근로자들은 ‘5일 연속 근무 후 1일 휴무’하는 6부제 방식으로 근로하여 왔으므로, 임금협정서나 근로계약서상의 ‘26일 만근’이라는 조항에도 불구하고 말일이 30일 이하인 달의 만근일수는 25일을 넘을 수 없다. 그렇다면 피고로서도 이러한 사정을 감안하여 말일이 30일인 달의 근무일수가 25일인 경우를 만근으로 인정하여 만근수당을 지급하여 왔다고 보아야 하고, 원고들이 위와 같은 만근수당을 수령한 것이 법률상 원인 없이 취득한 이득에 해당한다고 인정하기도 어렵다. 3 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들의 초과운송수입금이 구체적으로 얼마인지 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거를 발견하기 어려울 뿐만 아니라, 앞에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 운송수입금 전액관리제 또는 성과급제를 규정하고 있는 듯한 2009. 9. 17. 자 임금협정서 제1조 및 제8조 제3항 등에도 불구하고 피고와 피고 소속 택시운전근로자들 사이에는 정액사납금제 형태로 임금을 지급하고 사납금을 초과하는 운송수입금은 근로자들에게 귀속되는 것으로 하는 관행이 형성되어 있었다고 보이므로, 위 임금협정서상의 규정만을 근거로 원고들이 피고에 대하여 초과운송수입금 중 40%를 납부할 의무를 부담한다고 보기도 어렵다.

피고의 신의칙 위반 주장에 대한 판단

피고 주장의 요지 원고들은 스스로의 선택으로 ‘월급은 일부만 받고 초과운송수입금을 취득하는 형태’의 근로계약을 체결한 점, 원고들 운행 택시에 설치된 운행기록장치 자료를 통하여 확인할 수 있는 초과운송

피고의 신의칙 위반 주장에 대한 판단

피고 주장의 요지 원고들은 스스로의 선택으로 ‘월급은 일부만 받고 초과운송수입금을 취득하는 형태’의 근로계약을 체결한 점, 원고들 운행 택시에 설치된 운행기록장치 자료를 통하여 확인할 수 있는 초과운송수입금을 보면, 원고들은 이 사건 각 청구기간 동안 최저임금 수준을 훨씬 초과하는 소득을 얻고 있었던 점 등을 감안하면, 원고들이 최저임금법 위반을 주장하면서 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙 위반에 해당한다.

판단 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조). 한편, 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 원고들이 운송수입금 전액관리제의 시행을 거부하고 스스로 고정급을 일부만 받는 정액사납금제 임금체계를 선택하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 강행법규인 최저임금법을 위반하는 내용의 임금협정 등에 대하여 무효 주장을 하는 것이 신의칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 특례조항을 통해 초과운송수입금과 같은 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입할 수 없게 한 취지는, 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 데에 있으므로, 설령 원고들이 이 사건 각 청구기간 동안 취득한 월별 초과운송수입금을 해당 월의 고정급에 더할 경우의 소득액이 최저임금 수준을 상회하게 된다 하더라도, 그러한 사정만으로 원고들의 이 사건 최저임금 차액 청구가 신의칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

중간결론 결국 피고는 원고들에게 별지 1 ‘청구금액 및 인용금액표’ 중 ‘합계3’란의 각 ‘환송 후 당심 인용액(분리확정 부분 제외 시)’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 중 ‘기산일’란 기재 각 해당 일자(각 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날이다)부터 피고가 지급이 지연되고 있는 임금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 환송 후 이 법원 판결 선고일인 2023. 2. 2.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.