서울고등법원 2023. 11. 24. 선고 2022나2052776 판결

피고는 2020. 9. 29. 서울 송파구 C 부근에 소재한 D편의점 E점과 D편의점 F점(이하 각 'E점', 'F점'이라고만 한다)을 개업한 개인 사업자이다.

원고는 2020. 10. 1. 피고와 고용계약(이하 '이 사건 고용계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 고용계약 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 2021. 3. 8. 피고로부터 아래와 같은 내용의 해고통지서를 수령하였다(이에 관한 해고를 이하 '이 사건 해고'라 하고, 그 통지서를 이하 '이 사건 해고통지서'라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제6호증, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지(청구원인) 가. 피고는 원고에게 어떠한 소명 기회도 부여하지 않고 정당한 이유 없이 원고를 해고하였는바, 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항을 위반하여 무효이다.

설령 원고가 상시 4인 이하의 사업장에서 근무하는 근로자라고 하더라도, 고용기간의 약정이 있는 경우 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 고용계약을 해지할 수 있는데(민법 제661조), 이 사건 해고에는 부득이한 사유도 인정되지 않는다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고일인 2021. 3. 8.부터 이 사건 고용계약의 기간 만료일인 2021. 9. 30.까지 발생하는 임금액 36,806,180원[= 37,916,620원{=5,416,660원(= 이 사건 고용계약서상의 연봉 65,000,000원 ÷ 12개월, 10원 미만 버림) × 2021. 3.분부터 2021. 9.분까지 7개월분} - 원고의 2021. 3. 1.부터 2021. 3. 7.까지 근로에 대하여 피고가 지급한 임금 1,110,440원]과 퇴직금 5,416,660원(=65,000,000원 ÷ 12개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고에 대하여 근로기준법 제23조 제1항이 적용되는지 여부

쟁점 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못하는데(근로기준법 제23조 제1항), 위 규정은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용된다(근로기준법 제11조 제1항). 원고는 E, F점이 하나의 사업 또는 사업장에 해당하므로 해고에 관하여 근로기준법 제23조 1항이 적용된다고 주장하고, 피고는 E, F점은 각각 별개의 사업 또는 사업장이고, 원고가 근무한 사업장은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 E점이므로 위 규정이 적용되지 않는다고 주장한다. 따라서 먼저, 피고가 운영하는 E, F점이 하나의 사업 또는 사업장인지에 관하여 본다.

관련법리

근로기준법의 적용범위를 규정한 근로기준법 제11조는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 등 참조).

하나의 사업 또는 사업장인지를 판단하는 기준은 장소와 독립성을 기준으로 하는 것이 일반적이다. 그런데 사업주가 여러 개의 사업을 영위하고 있을 때, 각각의 사업에 법이 개별적으로 적용되는지, 이들 중 일부 또는 전부를 하나의 사업으로 보아 법이 일괄하여 적용되는지에 관하여 판단하기 위해서는 개개 사업의 독립성, 사업주가 하나의 활동주체로서 활동한 것인지 여부 등을 함께 살펴야 한다. 근로자의 기본적 생활보장을 목적으로 하는 근로기준법의 입법취지를 고려하면, 근로기준법의 적용 기준이 되는 하나의 사업장인지 여부는 근로장소의 동일성과 더불어 사업의 목적과 수행방법, 조직체계, 인사교류를 비롯하여 각 사업이 경영상의 일체를 이루어 유기적으로 운영되었는지 여부, 업무 수행 과정에서의 구체적인 지휘·감독관계 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다.

E, F점이 '하나의 사업장'인지 여부 앞서 든 증거들, 갑 제3, 4호증, 을 제8 내지 14, 21호증의 각 기재, 제1심 법원의 근로복지공단에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 E, F점을 실질적으로 경영상 일체를 이루는 하나의 사업으로 운영하였다고 인정할 수 있고, 원고는 하나의 사업장인 E, F점의 근로자라고 봄이 타당하다.

피고는 E, F점에 대하여 각각 'D편의점 E점'(사업자등록번호 1 생략), 'D편의 점 F점'(사업자등록번호 2 생략)으로 상호와 등록번호를 달리 하여 사업자 등록을 하였다. 그러나 피고는 같은 종류의 사업인 E, F점의 운영을 함께 준비하여 같은 날(2020. 9. 29.) 사업자 등록을 하였다. 피고는 E, F점에 대한 서울특별시의 사용수익 허가 등의 행정 업무도 함께 진행하여, 동일 기간(2020. 10. 16.부터 2023. 10. 15.까지)으로 정해진 사용수익 허가를 같은 날 통보 받았다.

피고는 E, F점의 영업을 시작하기에 앞서 2020. 10. 1. 원고를 본부장으로, J을 회계담당 직원으로 각 고용하고(앞서 본 바와 같이 원고에 대한 근로계약서에는 회사명이 'E점, F점'으로 되어 있다), 같은 날 E, F점의 각 지점장으로 I, T를 각 고용하였다. E, F점은 별개의 사업체로 등록되어 그 회계도 분리되어 있었는데, 원고와 J에 대한 급여의 지급, 고용보험의 가입 등의 회계와 행정은 E점 소속으로 처리되었다. 그러나 원고와 J은 E점이 아닌 E, F점과 같은 주소지(서울 송파구 C)에 있는 별도의 사무실에서 근무하였다. 위 사무실에서 원고는 행정관청으로부터 E, F점의 인·허가를 받는 업무, E, F점에 공통적으로 필요한 업무(U본사나 한강사업본부와의 소통 및 의사결정, 공사 등과 관련한 담당자와의 의사소통 및 의사결정, 각 점장들의 업무 지원과 점포 운영에 필요한 동파예방장비 구매, 방역장비 준비 등의 지원 업무)를 수행하였으며, J은 E, F점의 경리업무를 담당하였다.

E, F점의 각 점장들은 직접 아르바이트생 모집을 공고하고, 지원자들과 직접 연락을 주고받으며 근로시간 등 구체적인 근로조건에 관한 협의를 담당하였으며, 위 각 점장들과 채용된 직원들은 E점 또는 F점 소속으로 분리되어 지정된 장소에서 근무하였다. 그러나 피고는 E, F점의 아르바이트생 충원에 앞서 원고 및 점장들과 함께 각 점포별로 어느 정도의 인원을 뽑고 아르바이트생을 몇 시간 사용할 것인지 등을 논의하였고, 이 과정에서 E, F점의 인력을 함께 조정하였으며, E점의 점장 I와 E, F점의 운영 시간 및 인력 현황의 조정에 관하여 논의하기도 하였다.<1> 라) 원고는 E, F점 점장들과 함께 있는 카카오톡 채팅방을 개설하여 지시사항을 전달하거나 점장들의 각종 요구사항을 전달 받았다. 주로 음식물 쓰레기 처리, 매점 주변 테이블이나 의자 및 컨테이너 설치, 점장들의 주차 등록, 매점 내부 방역 등 E, F점의 운영과 관련한 세부사항들이 위 카톡방에서 논의되었고, I는 E, F점의 각 점장의 차량 등록, 음식물 쓰레기 처리 방안, 컨테이너 및 파라솔, 의자 설치 등에 관한 정보를 위 카톡방에 전달하기도 하였다. 이처럼 피고는 본부장으로 고용한 원고를 통하여 E, F점의 운영을 통합적으로 관리하였고, 각 편의점의 점장 사이에서도 서로 정보와 의견을 교환하며 각 편의점이 유기적인 일체로 운영되었다고 볼 수 있다.

E, F점 사이의 거리는 약 719.4m이고, 각 편의점의 시설도 분리되어 있다. 그러나 각 편의점 사이의 거리는 도보로 약 10분 정도에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 그 조직과 지휘체계가 통합되어 경영상의 일체로 운영되었다고 볼 수 있으므로, 장소와 시설이 분리되어 있다는 사정만으로 이를 하나의 사업장이 아니라고 볼 수는 없다.

E, F점의 상시 근로자수

근로기준법 제11조 제3항에 따른 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항).

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 해고일(2021. 3. 8.) 전 1개월에 해당하는 상시근로자 수 산정기간(2021. 2. 8.부터 2021. 3. 7.까지의 기간, 이하 '이 사건 산정기간'이라 한다) 동안 E점에는 평일에 4명 이상이(회계상 E점 소속으로 분류된 원고와 J을 포함한 수임), 토요일에 2명 내지 3명이 각 근무하였고, F점에는 점장을 포함하여 매일 최소 2명 이상의 근로자가 근무한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 E, F점에는 상시 5명 이상의 근로자가 근무하였음이 명백하므로(피고의 주장에 의하더라도 E, F점에는 상시 7인 내지 8인 정도의 근로자가 근무하였다는 것이다), 원고가 근무한 E, F점 대하여 근로기준법 제23조 제1항이 적용된다.

이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항의 '정당한 이유'가 인정되는지 여부 1) 사용자가 근로자를 해고하려면 정당한 이유가 있어야 하고(근로기준법 제23조 제1항), '정당한 이유'라 함은 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 것을 말하며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다49192 판결 참조), 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 증명하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 참조).

이 사건 해고통지서에는 해고사유로 '기본업무 수행 미비, 공적의무 소홀, 근무자세 결여'가 기재되어 있다. 그런데 피고가 제출한 증거들만으로는, 원고에게 위와 같은 사유가 있었다고 인정하기 부족하거나, 설령 원고의 업무수행 과정에서 미비한 점이나 소홀한 점들이 있었다 하더라도 그러한 사정들이 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 된다고 인정하기 부족하며, 달리 이 사건 해고에 정당한 이유가 존재한다고 인정할 증거가 없다.

설령 피고의 주장대로 이 사건 고용계약에 대하여 근로기준법이 아닌 민법이 적용된다고 가정하더라도, 이 사건 고용계약은 기간의 정함이 있는 계약으로<2>, 민법 제661조에 따른 고용계약의 해지가 적법하기 위해서는 '부득이한 사유'가 인정되어야 한다. 그리고 민법 제661조의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실 또는 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 등 참조). 피고는, 이 사건 고용계약 해지의 부득이한 사유로, E, F점 점장들과의 근로계약서 작성 당시 근로조건 설명의무 미이행, 필요한 교육 미이수, 점장들에 대한 각종 지원업무의 불성실한 처리, 중고 컨테이너 구매 과정에서 업무처리 미숙으로 인한 손실 야기 등의 사유를 들고 있다. 그러나 피고 주장에 부합하는 듯한 을 제37, 38호증의 각 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 을 제8 내지 13, 21 내지 23호증의 각 기재를 비롯한 피고 제출의 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약 관계를 계속하여 유지하는데 필요한 신뢰관계가 파괴되어 이 사건 고용계약을 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능하다고 인정하기도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 설령 피고 주장대로 원고가 근무한 사업장이 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장이라고 보더라도, 이 사건 해고를 적법한 고용계약의 해지로 볼 수도 없다. 결국 이 사건 고용계약이 이 사건 해고로 유효하게 종료되었다는 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

임금 및 퇴직금 지급의무

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고는 무효이므로, 원고는 피고에게 원고가 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있었던 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 고용계약에 따라 연봉 65,000,000원을 1/12로 분할하여 매월 지급받기로 하였고, 그 계약기간은 2021. 9. 30. 종료되었다. 그리고 원고는 2021. 3.분 급여로 1,110,440원을 지급받은 사실을 자인하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 해고일 이후부터 계약기간 만료일까지의 임금 합계 36,806,180원[= 37,916,620원{= 5,416,660원(= 65,000,000원/12개월, 원고가 구하는 바에 따라 10원 미만 버림) × 2021. 3.부터 2021. 9.까지 7개월} - 2021. 3. 근무기간에 대하여 지급 받은 1,110,440원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다)은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(퇴직급여법 제3조), 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며(퇴직급여법 제8조 제1항), 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조 제1항에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다(퇴직급여법 제11조). 이때 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금, 즉 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(퇴직급여법 제2조 제4호). 따라서 피고는 원고에게 원고의 계속근로기간(2020. 10. 1.부터 2021. 9. 30.까지) 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 퇴직금 5,298,913원[= 16,250,000원(= 65,000,000원 × 3개월/12개월) ÷ 92일(2021. 7. 1. ~ 2020. 9. 30.) × 30일, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무도 있다.

소결론 피고는 원고에게 해고일 이후의 미지급 임금 및 퇴직금 합계 42,105,093원(=36,806,180원 + 5,298,913원) 및 그 중 36,806,180원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 그 최종 지급기일(2021. 9. 30.) 다음 날인 2021. 10. 1.부터, 나머지 5,298,913원에 대하여는 퇴직일(2021. 9. 30.)로부터 14일 경과한 다음 날인 2021. 10. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당한 제1심 판결 선고일인 2022. 12. 1.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[한편, 원고는 퇴직금에 대하여도 퇴직일 다음 날인 2021. 10. 1.부터 지연손해금을 구 하나, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하므로(퇴직급여법 제9조 제1항), 위 인정범위를 초과한 부분의 주장은 이유 없다].

피고는 2020. 9. 29. 서울 송파구 C 부근에 소재한 D편의점 E점과 D편의점 F점(이하 각 'E점', 'F점'이라고만 한다)을 개업한 개인 사업자이다.

원고는 2020. 10. 1. 피고와 고용계약(이하 '이 사건 고용계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 고용계약 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 2021. 3. 8. 피고로부터 아래와 같은 내용의 해고통지서를 수령하였다(이에 관한 해고를 이하 '이 사건 해고'라 하고, 그 통지서를 이하 '이 사건 해고통지서'라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제6호증, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지(청구원인) 가. 피고는 원고에게 어떠한 소명 기회도 부여하지 않고 정당한 이유 없이 원고를 해고하였는바, 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항을 위반하여 무효이다.

설령 원고가 상시 4인 이하의 사업장에서 근무하는 근로자라고 하더라도, 고용기간의 약정이 있는 경우 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 고용계약을 해지할 수 있는데(민법 제661조), 이 사건 해고에는 부득이한 사유도 인정되지 않는다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고일인 2021. 3. 8.부터 이 사건 고용계약의 기간 만료일인 2021. 9. 30.까지 발생하는 임금액 36,806,180원[= 37,916,620원{=5,416,660원(= 이 사건 고용계약서상의 연봉 65,000,000원 ÷ 12개월, 10원 미만 버림) × 2021. 3.분부터 2021. 9.분까지 7개월분} - 원고의 2021. 3. 1.부터 2021. 3. 7.까지 근로에 대하여 피고가 지급한 임금 1,110,440원]과 퇴직금 5,416,660원(=65,000,000원 ÷ 12개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고에 대하여 근로기준법 제23조 제1항이 적용되는지 여부

쟁점 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못하는데(근로기준법 제23조 제1항), 위 규정은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용된다(근로기준법 제11조 제1항). 원고는 E, F점이 하나의 사업 또는 사업장에 해당하므로 해고에 관하여 근로기준법 제23조 1항이 적용된다고 주장하고, 피고는 E, F점은 각각 별개의 사업 또는 사업장이고, 원고가 근무한 사업장은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 E점이므로 위 규정이 적용되지 않는다고 주장한다. 따라서 먼저, 피고가 운영하는 E, F점이 하나의 사업 또는 사업장인지에 관하여 본다.

관련법리

근로기준법의 적용범위를 규정한 근로기준법 제11조는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 등 참조).

하나의 사업 또는 사업장인지를 판단하는 기준은 장소와 독립성을 기준으로 하는 것이 일반적이다. 그런데 사업주가 여러 개의 사업을 영위하고 있을 때, 각각의 사업에 법이 개별적으로 적용되는지, 이들 중 일부 또는 전부를 하나의 사업으로 보아 법이 일괄하여 적용되는지에 관하여 판단하기 위해서는 개개 사업의 독립성, 사업주가 하나의 활동주체로서 활동한 것인지 여부 등을 함께 살펴야 한다. 근로자의 기본적 생활보장을 목적으로 하는 근로기준법의 입법취지를 고려하면, 근로기준법의 적용 기준이 되는 하나의 사업장인지 여부는 근로장소의 동일성과 더불어 사업의 목적과 수행방법, 조직체계, 인사교류를 비롯하여 각 사업이 경영상의 일체를 이루어 유기적으로 운영되었는지 여부, 업무 수행 과정에서의 구체적인 지휘·감독관계 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다.

E, F점이 '하나의 사업장'인지 여부 앞서 든 증거들, 갑 제3, 4호증, 을 제8 내지 14, 21호증의 각 기재, 제1심 법원의 근로복지공단에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 E, F점을 실질적으로 경영상 일체를 이루는 하나의 사업으로 운영하였다고 인정할 수 있고, 원고는 하나의 사업장인 E, F점의 근로자라고 봄이 타당하다.

피고는 E, F점에 대하여 각각 'D편의점 E점'(사업자등록번호 1 생략), 'D편의 점 F점'(사업자등록번호 2 생략)으로 상호와 등록번호를 달리 하여 사업자 등록을 하였다. 그러나 피고는 같은 종류의 사업인 E, F점의 운영을 함께 준비하여 같은 날(2020. 9. 29.) 사업자 등록을 하였다. 피고는 E, F점에 대한 서울특별시의 사용수익 허가 등의 행정 업무도 함께 진행하여, 동일 기간(2020. 10. 16.부터 2023. 10. 15.까지)으로 정해진 사용수익 허가를 같은 날 통보 받았다.

피고는 E, F점의 영업을 시작하기에 앞서 2020. 10. 1. 원고를 본부장으로, J을 회계담당 직원으로 각 고용하고(앞서 본 바와 같이 원고에 대한 근로계약서에는 회사명이 'E점, F점'으로 되어 있다), 같은 날 E, F점의 각 지점장으로 I, T를 각 고용하였다. E, F점은 별개의 사업체로 등록되어 그 회계도 분리되어 있었는데, 원고와 J에 대한 급여의 지급, 고용보험의 가입 등의 회계와 행정은 E점 소속으로 처리되었다. 그러나 원고와 J은 E점이 아닌 E, F점과 같은 주소지(서울 송파구 C)에 있는 별도의 사무실에서 근무하였다. 위 사무실에서 원고는 행정관청으로부터 E, F점의 인·허가를 받는 업무, E, F점에 공통적으로 필요한 업무(U본사나 한강사업본부와의 소통 및 의사결정, 공사 등과 관련한 담당자와의 의사소통 및 의사결정, 각 점장들의 업무 지원과 점포 운영에 필요한 동파예방장비 구매, 방역장비 준비 등의 지원 업무)를 수행하였으며, J은 E, F점의 경리업무를 담당하였다.

E, F점의 각 점장들은 직접 아르바이트생 모집을 공고하고, 지원자들과 직접 연락을 주고받으며 근로시간 등 구체적인 근로조건에 관한 협의를 담당하였으며, 위 각 점장들과 채용된 직원들은 E점 또는 F점 소속으로 분리되어 지정된 장소에서 근무하였다. 그러나 피고는 E, F점의 아르바이트생 충원에 앞서 원고 및 점장들과 함께 각 점포별로 어느 정도의 인원을 뽑고 아르바이트생을 몇 시간 사용할 것인지 등을 논의하였고, 이 과정에서 E, F점의 인력을 함께 조정하였으며, E점의 점장 I와 E, F점의 운영 시간 및 인력 현황의 조정에 관하여 논의하기도 하였다.<1> 라) 원고는 E, F점 점장들과 함께 있는 카카오톡 채팅방을 개설하여 지시사항을 전달하거나 점장들의 각종 요구사항을 전달 받았다. 주로 음식물 쓰레기 처리, 매점 주변 테이블이나 의자 및 컨테이너 설치, 점장들의 주차 등록, 매점 내부 방역 등 E, F점의 운영과 관련한 세부사항들이 위 카톡방에서 논의되었고, I는 E, F점의 각 점장의 차량 등록, 음식물 쓰레기 처리 방안, 컨테이너 및 파라솔, 의자 설치 등에 관한 정보를 위 카톡방에 전달하기도 하였다. 이처럼 피고는 본부장으로 고용한 원고를 통하여 E, F점의 운영을 통합적으로 관리하였고, 각 편의점의 점장 사이에서도 서로 정보와 의견을 교환하며 각 편의점이 유기적인 일체로 운영되었다고 볼 수 있다.

E, F점 사이의 거리는 약 719.4m이고, 각 편의점의 시설도 분리되어 있다. 그러나 각 편의점 사이의 거리는 도보로 약 10분 정도에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 그 조직과 지휘체계가 통합되어 경영상의 일체로 운영되었다고 볼 수 있으므로, 장소와 시설이 분리되어 있다는 사정만으로 이를 하나의 사업장이 아니라고 볼 수는 없다.

E, F점의 장시 근로자수

근로기준법 제11조 제3항에 따른 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항).

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 해고일(2021. 3. 8.) 전 1개월에 해당하는 상시근로자 수 산정기간(2021. 2. 8.부터 2021. 3. 7.까지의 기간, 이하 '이 사건 산정기간'이라 한다) 동안 E점에는 평일에 4명 이상이(회계상 E점 소속으로 분류된 원고와 J을 포함한 수임), 토요일에 2명 내지 3명이 각 근무하였고, F점에는 점장을 포함하여 매일 최소 2명 이상의 근로자가 근무한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 E, F점에는 상시 5명 이상의 근로자가 근무하였음이 명백하므로(피고의 주장에 의하더라도 E, F점에는 상시 7인 내지 8인 정도의 근로자가 근무하였다는 것이다), 원고가 근무한 E, F점 대하여 근로기준법 제23조 제1항이 적용된다.

이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항의 '정당한 이유'가 인정되는지 여부 1) 사용자가 근로자를 해고하려면 정당한 이유가 있어야 하고(근로기준법 제23조 제1항), '정당한 이유'라 함은 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 것을 말하며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다49192 판결 참조), 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 증명하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 참조).

이 사건 해고통지서에는 해고사유로 '기본업무 수행 미비, 공적의무 소홀, 근무자세 결여'가 기재되어 있다. 그런데 피고가 제출한 증거들만으로는, 원고에게 위와 같은 사유가 있었다고 인정하기 부족하거나, 설령 원고의 업무수행 과정에서 미비한 점이나 소홀한 점들이 있었다 하더라도 그러한 사정들이 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 된다고 인정하기 부족하며, 달리 이 사건 해고에 정당한 이유가 존재한다고 인정할 증거가 없다.

설령 피고의 주장대로 이 사건 고용계약에 대하여 근로기준법이 아닌 민법이 적용된다고 가정하더라도, 이 사건 고용계약은 기간의 정함이 있는 계약으로<2>, 민법 제661조에 따른 고용계약의 해지가 적법하기 위해서는 '부득이한 사유'가 인정되어야 한다. 그리고 민법 제661조의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실 또는 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 등 참조). 피고는, 이 사건 고용계약 해지의 부득이한 사유로, E, F점 점장들과의 근로계약서 작성 당시 근로조건 설명의무 미이행, 필요한 교육 미이수, 점장들에 대한 각종 지원업무의 불성실한 처리, 중고 컨테이너 구매 과정에서 업무처리 미숙으로 인한 손실 야기 등의 사유를 들고 있다. 그러나 피고 주장에 부합하는 듯한 을 제37, 38호증의 각 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 을 제8 내지 13, 21 내지 23호증의 각 기재를 비롯한 피고 제출의 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약 관계를 계속하여 유지하는데 필요한 신뢰관계가 파괴되어 이 사건 고용계약을 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능하다고 인정하기도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 설령 피고 주장대로 원고가 근무한 사업장이 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장이라고 보더라도, 이 사건 해고를 적법한 고용계약의 해지로 볼 수도 없다. 결국 이 사건 고용계약이 이 사건 해고로 유효하게 종료되었다는 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

임금 및 퇴직금 지급의무

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고는 무효이므로, 원고는 피고에게 원고가 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있었던 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 고용계약에 따라 연봉 65,000,000원을 1/12로 분할하여 매월 지급받기로 하였고, 그 계약기간은 2021. 9. 30. 종료되었다. 그리고 원고는 2021. 3.분 급여로 1,110,440원을 지급받은 사실을 자인하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 해고일 이후부터 계약기간 만료일까지의 임금 합계 36,806,180원[= 37,916,620원{= 5,416,660원(= 65,000,000원/12개월, 원고가 구하는 바에 따라 10원 미만 버림) × 2021. 3.부터 2021. 9.까지 7개월} - 2021. 3. 근무기간에 대하여 지급 받은 1,110,440원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다)은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(퇴직급여법 제3조), 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며(퇴직급여법 제8조 제1항), 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조 제1항에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다(퇴직급여법 제11조). 이때 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금, 즉 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(퇴직급여법 제2조 제4호). 따라서 피고는 원고에게 원고의 계속근로기간(2020. 10. 1.부터 2021. 9. 30.까지) 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 퇴직금 5,298,913원[= 16,250,000원(= 65,000,000원 × 3개월/12개월) ÷ 92일(2021. 7. 1. ~ 2020. 9. 30.) × 30일, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무도 있다.

소결론 피고는 원고에게 해고일 이후의 미지급 임금 및 퇴직금 합계 42,105,093원(=36,806,180원 + 5,298,913원) 및 그 중 36,806,180원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 그 최종 지급기일(2021. 9. 30.) 다음 날인 2021. 10. 1.부터, 나머지 5,298,913원에 대하여는 퇴직일(2021. 9. 30.)로부터 14일 경과한 다음 날인 2021. 10. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당한 제1심 판결 선고일인 2022. 12. 1.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이

소결론 피고는 원고에게 해고일 이후의 미지급 임금 및 퇴직금 합계 42,105,093원(=36,806,180원 + 5,298,913원) 및 그 중 36,806,180원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 그 최종 지급기일(2021. 9. 30.) 다음 날인 2021. 10. 1.부터, 나머지 5,298,913원에 대하여는 퇴직일(2021. 9. 30.)로부터 14일 경과한 다음 날인 2021. 10. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당한 제1심 판결 선고일인 2022. 12. 1.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[한편, 원고는 퇴직금에 대하여도 퇴직일 다음 날인 2021. 10. 1.부터 지연손해금을 구 하나, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하므로(퇴직급여법 제9조 제1항), 위 인정범위를 초과한 부분의 주장은 이유 없다].