서울중앙지방법원 2019. 2. 19. 선고 2018고정327 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2018고정327

판결선고

2019. 2. 19.

각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점)

형법 제40조, 제50조

각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

검사는 근로자 D, E의 월 소정 근로시간이 346시간이라는 전제에서 피고인이 별지 범죄일람표 '가' 기재와 같이 최저임금법을 위반하였고, 별지 범죄일람표 '나' 기재와 같이 임금을 미지급하였으며, 근로자 D의 퇴직금 5,466,734원 및 E의 퇴직금 9,887,610원을 미지급하였다고 기소하였으나, 근로자 D, E은 평일에는 8시간의 근로 및 1시간의 연장근로를, 매주 토요일에는 6시간의 휴일근로를 하였을 뿐이다.

위와 같은 공소사실은 평일에는 매일 3.5시간의 연장근로를 하였고, 매주 토요일 6.5시간의 휴일근로를 하였다는 근로자 D, E의 주장에 따른 것인데, 검사가 제출한 자료들 및 근로자 D, E의 각 법정진술만으로는 근로자 D, E의 연장근로 시간을 전혀 특정할 수 없고, 오히려 피고인이 제출한 C의 일별 신용카드 결제 내역에 의하면 근로자 D과 E이 그 주장과 같이 연장근로를 하였다고 볼 수 없는 날도 상당수 존재하며, 검사는 법원의 거듭된 석명에도 근로자 D, E이 피고인이 자백하고 있는 시간 이상으로 연장근로 및 휴일근로를 하였음을 뒷받침하는 아무런 자료도 제출하지 못하였다.

결국, 근로자 D, E의 연장근로 및 휴일근로시간은 피고인이 자백하고 있는 바와 같이 평일에는 8시간 근로 및 1시간의 연장근로를, 매주 토요일에는 6시간의 휴일근로를 한 것으로 볼 수밖에 없다. 이하에서는 위와 같은 근로, 연장근로, 휴일근로시간을 전제로 이 사건 공소사실에 대하여 판단한다.

최저임금법은 제6조 제1항에서 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제4항에서 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것(제1호)', '소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것(제2호)', '기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항의 규정에 의한 임금에 산입되지 않는다고 규정하고 있으며, 이에 따라 최저임금법 시행규칙은 제2조 별표 1에서 '최저임금의 적용을 위한 임금'(이하 '비교대상 임금'이라 한다)에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 별표 1이 정한 임금 또는 수당을 제외한 '비교대상 임금'액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 참조).

최저임금의 적용을 위한 임금의 환산방법은 최저임금법 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 월 단위로 지급된 임금에 대하여는 '1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실은 근로자 D, E의 월 소정 근로시간이 346시간임을 전제로 하였을 뿐만 아니라, 피고인이 지급한 '비교대상 임금'을 산정하면서 주휴수당에 관한 근로시간을 포함하여 계산한 잘못이 있다. 또한 이 사건 근로자들에 대한 월 급여에는 법정 소정근로시간에 대한 임금뿐만 아니라 시간외 근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당 등이 포함되어 있으므로 이를 제외한 비교대상임금을 산정<1>한 뒤 소정근로시간 173시간<2>으로 나누어 시간당 비교대상임금을 계산하면 별지 1, 2 기재 최저임금 미지급내역과 같다.<3><4>

결국 피고인은 별지 1. 기재 근로자 D에 대한 최저임금 미지급내역 중 2013년 8월 부분, 별지 2. 기재 근로자 E에 대한 최저임금 미지급내역 중 2016년 1월, 2월 부분 기재와 같이 연도별 최저임금 이하의 금액을 지급하였다.

근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 '통상임금'을 규정하고 있는데, 이와 같은 '통상임금'은 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다.

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 위와 같은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

그러나 검사는 '비교대상 임금'이 최저임금액에 미치지 못하는 경우 비교대상 임금이 최저임금액과 같은 금액이 되도록 비교대상 임금에 산입되는 개개의 임금(이 사건의 경우는 '기본금' 명목으로 지급된 임금)을 증액한 다음 이를 기초로 통상임금을 새롭게 산정한 후 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 연장수당 등을 계산하여야 함에도 곧바로 최저임금액을 통상시급으로 간주하여 이를 기준으로 미지급 임금액을 산정한 잘못이 있다.

위와 같은 법리에 따라 최저임금 이하의 금액이 지급된 근로자 D에 대한 2013년 8월, 근로자 E에 대한 2016년 1월, 2월의 미지급 임금액을 산정하면 아래 표와 같으므로, 피고인은 근로자 D에 대하여 127,099원의, 근로자 E에 대하여 합계 108,588원의 임금을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

<5>

<6>

앞에서 본 바와 같이 최저임금액에 미달하는 임금을 지급한 경우 지급하여야 할 임금을 산정하는 방식을 잘못하여 계산된 근로자 D에 대한 2016년 1월부터 3월분까지의 임금액, E에 대한 2016년 1월부터 2016년 4월분까지의 임금액이 퇴직금 산정 과정에 영향을 미쳤으므로, 이를 다시 계산하면 아래 표와 같다.

(생략)

<7>

따라서 피고인은 근로자 D의 퇴직금 4,035,814원, 근로자 E의 퇴직금 7,363,050원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

무죄 부분

피고인은 서울 중구 B 지하에 있는 C의 대표로서 상시 근로자 5명을 사용하여 음식점업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2013년도에는 최저임금 시간급 4,860원 이상의 임금을, 2014년도에는 최저임금 시간급 5,210원 이상의 임금을, 2015년도에는 최저임금 시간급 5,580원 이상의 임금을, 2017년도에는 최저임금 시간급 6,030원 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2013. 8. 8.부터 2016. 3. 31.까지 근로하고 퇴직한 D 및 2011. 6. 26.부터 2016. 4. 8.까지 근로하고 퇴직한 E에 대해 '범죄일람표 가'와 같이 2013년도부터 2016년도까지의 각 해당연도 최저임금 시간급에 미달하는 임금을 지급하였다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14이 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2013. 8. 8.부터 2016. 3. 31.까지 근로하고 퇴직한 D 및 2011. 6. 26.부터 2016. 4. 8.까지 근로하고 퇴직한 E에 대해 붙임의 '범죄일람표 나'와 같이 임금 합계 27,147,018원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 8.부터 2016. 3. 31.까지 근로하고 퇴직한 D의 퇴직금 5,466,734원 및 2011. 6. 26.부터 2016. 4. 8.까지 근로하고 퇴직한 E의 퇴직금 9,877,610원 등 퇴직금 합계 15,354,344원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 사건 공소사실 중 판시 범죄사실에서 인정한 범위를 초과하는 부분은 위 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 유죄로 인정된 판시 범죄사실과 각각 일죄 또는 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.

판사 이현경

각주1) 근로자에게 지급된 월 급여를 280시간으로 나누어 급여 산정의 기초가 된 시간당 금액을 구한 뒤, 위 시간당 금액에 비교대상임금에 산입되는 월 소정근로시간 및 주휴시간 208시간을 곱한 금액

각주2) ·280시간의 계산식 : [{1일 8시간 + 가산된 연장근로시간 1.5시간(= 1일 1시간 × 1.5)} × 5일 + 가산된 휴일근로시간 9시간(= 6시간 × 1.5) + 주휴시간 8시간] × 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일, 소수점 이하 버림

각주3) ·208 시간의 계산식 : (1일 8시간 × 5일 + 주휴시간 8시간) × 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일, 소수점 이하 버림

각주4) 소정근로시간 40시간 × 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일, 소수점 이하 버림

각주5) 다만, 근로자 D은 2013. 8. 12.부터 근무하기 시작하였으므로, 근로자 D의 2013년 8월 근로시간은 평일 14일, 토요일 3일이라는 전제에서 계산한다.

각주6) 이와 같이 산정할 경우 피고인이 근로자에게 지급한 월급여액이 다른 달에 비하여 적은 경우 급여 산정의 기초가 된 시간당 금액 또한 상대적으로 적게 책정됨으로써 피고인이 근로자에게 정해진 임금을 미지급한 경우를 오히려 유리하게 취급하는 결과를 야기할 수 있으나, 피고인과 근로자들 사이에 일부 기간에 관하여만 근로계약서가 작성되었고, 근로계약서가 작성된 기간의 경우에도 그 내용과 다르게 급여를 지급하고, 수령하여 왔는바(근로자 D의 경우 근로계약서의 작성 자체를 인정하지 않고 있다), 피고인과 근로자들 사이에 근로계약서 기재와 같이 근로계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 근로자들에게 기본급으로 지급한 금액과 시간외근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당으로 지급한 금액을 구별할 방법이 없으므로 이와 같은 산정방식을 택함이 불가피하다.

각주7) 최저시급 4,860원 × 112시간 ÷ 136시간 × 184시간으로 산정(원 미만 버림, 이하 같다).

각주8) 최저시급 6,030원 × 173시간 ÷ 208시간 × 280시간으로 산정. 2016년 2월의 재정산액도 같다.

각주9) E은 2013. 3. 20.경부터 정직원이었고 그 이전에는 일당직 근무를 하였으나 E의 주장을 최대한 반영하여 계산한 것입니다.