춘천지방법원 영월지원 2018. 9. 6. 선고 2017가합10390 판결

주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 106,862,047원 및 이에 대하여 2015. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 6호증, 을 1호증, 을 2호증의 1 내지 12, 을3, 5, 6호증, 을 7호증의 1, 2, 을 8호증의 1, 2, 3의 각 기재, 증인 S, P의 각 증언, 변론 전체의 취지

원고가 1993. 7.경부터 2015. 8.경까지 피고와의 근로계약에 따라 C에 근무한 사실, 원고가 피고로부터 지급받지 못한 월급이 합계 27,428,200원인 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 사용자인 피고는 원고에게 미지급 월급 27,428,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 1994년경부터 L이라는 상호로 사업을 하다가, 2009년 폐업을 하고, 큰 아들 O에게 문화재 보수 및 고건축 부분을 맡겨 I이라는 상호로 사업을 하게 하였고, 작은 아들 P에게 제재소 부분을 맡겨 C라는 상호로 사업을 하게 하였으며, 2014년경 두 업체를 모두 폐업하면서 주식회사 R를 설립하고 I과 C의 근로자를 고용하여 사업을 계속한 것이므로, P 또는 주식회사 R가 사용자로서 체불임금 지급 채무를 부담할 뿐, 피고는 그 채무를 부담하지 않는다고 주장한다.

살피건대, ㉠ 피고가 1994. 5. 9. 세무서에 상호를 'L', 대표자를 '피고'로 하여 사업자등록을 하였다가, 2009. 3. 12. 세무서에 'L' 상호의 사업장을 폐업 신고한 사실, ㉡ 한편 피고가 2009. 1. 29. 상호를 'I', 대표자 명의를 피고의 첫째 아들 '0'으로 한 사업자등록을 하고, 2009. 3. 16. 상호를 'C', 대표자 명의를 피고의 둘째 아들 'P'로하여 새로 사업자등록을 한 사실, ㉢ 피고가 2013. 4. 12. 주식회사 R를 설립하고, 같은 날 세무서에 주식회사 R 명의의 사업자등록을 한 후, 2014. 3. 18. 'C' 상호의 사업장을, 2014. 3. 31. 'I' 상호의 사업장을 각 폐업 신고한 사실은 위에서 인정한 바와 같다.

그러나 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실들과 증인 S, P의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, C의 사업자 등록 형태 변경과 관계없이 원고에 대한 관계에서 실질적 사용자 지위에 있었던 것은 'P'나 '주식회사 R'가 아닌 '피고'라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고는, C가 2014. 3. 18. 폐업하면서 원고와의 고용관계도 종료되었는데, 그때로부터 3년이 경과하여 이 사건 소가 제기되었으므로, 피고의 체불임금 지급 채무는 시효로 소멸하였다고 항변한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 C의 폐업 신고와 관계없이 피고는 원고가 근무를 종료한 2015. 8.말경까지 원고에 대한 관계에서 사용자 지위에 있었으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 항변은 받아들이지 않는다.

갑 2, 3호증의 각 기재, 증인 S의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1993. 7.경 피고와 월 급여를 정액으로 지급받기로 하는 내용의 근로계약을 구두로 체결하였는데, 연장·휴일 근로수당이나 연차 휴가에 관하여는 별도의 정함이 없었던 사실, 원고는 피고와 약정한 바에 따라 그 무렵부터 퇴직 무렵인 2015. 8.말경까지 매일 오전 8시부터 오후 6시까지 점심 휴게시간 1시간을 제외한 9시간 동안 근로를 제공하였고(토요일 포함, 일요일 제외)<5>, 별도로 연차 휴가를 사용한 적은 없었던 사실, 피고의 사업체인 C에는 별도의 취업규칙이나 단체협약이 존재하지 않는 사실을 인정할 수 있다.

따라서 원고에게는 근로시간과 연차 유급휴가에 대하여 근로기준법에서 정한 내용이 근로조건으로서 적용된다. 근로기준법 제50조에 따르면, 1주 간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없으며, 근로기준법 제60조에 따르면, 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근속한 근로자에게는 15일의 유급휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다.

앞서 인정한 바와 같이 2011년경 이후 원고의 월 급여는 200만 원이다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위해서는, 그 월급 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누어야 한다(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호). 그리고 월급 통상임금에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 월급 통상임금을 월 소정근로시간 수로 나누는 방법에 따라 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간 수도 월 소정근로시간 수에 포함되어야 한다. 따라서 원고의 월 통상임금 산정 기준시간 수는 209시간<6>이 된다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고가 연 261일<8>의 주중 근무일에 매일 1시간씩 합계 261시간의 연장근로를 하였고, 52회의 토요일마다 9시간씩 휴일근로를 하여 1년간 468시간<9>의 휴일근로를 하였으므로, 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2014. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지 1년간은 729시간<10>, 2015. 7. 1.부터 퇴직일인 2015. 8. 31.까지 124시간<11>의 합계 853시간(= 729시간 + 124시간)에 대한 연장·휴일 근로수당을 지급할 의무가 있다.

그런데 위에서 본 바와 같이 시간급 통상임금은 9,569원이므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 연장·휴일 근로수당 액수는 12,243,535원<12>이 된다.

근로기준법 제60조의 규정에 의하면, 사용자는 ㉠ 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제1항), ㉡ 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 하며(제2항), ㉢ 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하되, 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 하고(제4항), ② 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다(제5항). 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸되고, 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(제7항).

근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조).

한편 연차휴가를 사용할 권리 혹은 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 '그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가'에 해당한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조).

원고가 1993. 7. 1.경부터 2015. 8. 31.까지 근무한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 위 법리에 따라 원고가 구하는 범위 내에서 원고의 연차휴가 일수에 상응하는 연차휴가 수당을 계산하면 '2013. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지'의 근로에 대한 대가로 그 1년간의 근로를 마친 다음날인 2014. 7. 1. 발생하는 연차휴가 일수는 25일(= 가산 10일 + 기본 15일)이 되고, '2014. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지'의 근로에 대한 대가로 그 1년간의 근로를 마친 다음날인 2015. 7. 1. 발생하는 연차휴가 일수는 25일(= 가산 10일 + 기본 15일)이 되는데<13>, 원고는 위 기간 동안 연차휴가를 사용하지 않았으므로, 피고는 원고에게 연차휴가 일수 50일(= 25일 + 25일)에 대한 연차휴가 수당 3,827,600원<14> 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는, 2015년도에 속하는 전체 근무기간으로 인하여 25일에 해당하는 연차휴가 수당이 발생하였다는 취지로 주장하나, 앞서 본 법리와 같이 연차휴가를 사용할 권리 혹은 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하는 것이므로, '전년도 근무 종료일 다음날인 2015. 7. 1.부터 퇴직일인 2015. 8. 31.까지'의 근무기간으로 인하여 원고에게 연차휴가가 발생할 수는 없으므로, 위 기간에 관하여는 원고의 주장을 받아들일 수 없다(다만, 앞서 본 바와 같이 2014. 7. 1. 및 2015. 7. 1. 발생하는 원고의 연차휴가 일수가 합계 50일이므로, 원고가 청구하는 50일분 연차수당과 동일한 액수를 인정하였다).

그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 미지급 연장·휴일 근로수당 및 연차수당 16,071,135원(= 12,243,535원 + 3,827,600원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 주식회사 R를 운영하면서 S, V으로 하여금 외부 사업장에서 고건축의 업무를 담당하게 하였고, 원고 및 W으로 하여금 제재소 업무를 담당하게 하였다. 따라서 주식회사 R의 사업장은 근로기준법 제11조 제1항에서 정한 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 해당하지 않으므로, 원고 청구의 전제가 된 근로기준법 제56조와 제60조가 적용되지 않는다.

피고는 주식회사 R가 원고에 대한 사용자 지위에 있음을 전제로, 주식회사 R의 사업장이 근로기준법 제11조 제1항에서 정한 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 하고 있으나, 앞서 판단한 바와 같이 원고의 사용자 지위에 있는 사람은 '주식회사 R'나 'P'가 아니라 실질적 사업주인 '피고'이므로, 근로기준법 제11조 제1항에서 정한 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 해당하는지 여부도 피고가 원고를 사용한 사업장인 'C'의 사업장을 기준으로 살펴보아야 한다.

을 2호증의 1 내지 12의 각 기재, 증인 P의 증언에 의하면, 2012년 1월부터 2012년 12월까지 C의 급여명세서에는 원고와 W 2명만이 급여 지급 대상자로 기재되어 있는 사실, C의 근로자 중 원고는 가공하기 전의 원목을 지게차로 재단을 위한 작업장까지 운반하는 업무를 담당하고, 다른 근로자인 X은 목재 재단을 하는 이른바 하라오시 업무를 담당하고, 다른 근로자인 W은 톱정비와 수리를 하는 이른바 매다대 업무를 담당하고, 그 외에 C 사업장에는 나무를 받아 줄 이른바 싯빠리 업무를 담당할 사람이 필요하였는데, 이는 주로 일용직 근로자가 담당하는 등 C 사업장에서 제재 업무를 수행한 근로자는 총 4명인 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실에 비추어 보면, C의 사업장이 '상시 5명'에 미치지 못하는 수의 근로자를 사용하는 사업장인 것으로 볼 여지는 있다.

그러나 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 사업주인 C는 근로기준법 제11조 제1항에서 정한 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

위 인정사실에 의하면, 사용자인 피고는 근로자인 원고에게 원고의 계속근로기간 범위 내로서 원고가 구하는 21년의 계속근로기간에 대하여 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 정하고 있고, 근로기준법 제2조 제6호는 '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 정하고 있다.

이에 따라 원고의 퇴직일인 2015. 8. 31.로부터 3개월 동안인 2015. 6. 1.부터 2015. 8. 31.까지 92일의 임금 총액을 기초로 평균임금을 산정하여야 한다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 2015. 6. 1.부터 2015. 8. 31.까지의 기간 동안 원고의 월 급여는 600만 원이고, 연장·휴일 근로수당은 2,626,690원<17>이다.

퇴직하는 해의 전 해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차수당 청구권이 발생하였다 하더라도, 이러한 연차수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지, 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에만 그 포함된 부분에 해당하는 연차수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 등 참조).

원고의 퇴직 전 3개월간 내(2015. 6. 1. ~ 2015. 8. 31.)에 그 전 해의 1년간(2014. 7. 1. ~ 2015. 6. 30.) 중 일부(2015. 6. 1. ~ 2015. 6. 30.)가 포함되므로, 위 일부 기간(2015. 6. 1. ~ 2015. 6. 30.)에 해당하는 연차수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입되어야 하는데, 위 일부 기간(2015. 6. 1. ~ 2015. 6. 30.)에 해당하는 연차수당은 157,298원<18>이 된다.

600만 원 + 2,626,690원 + 157,298원 = 8,783,988원

그렇다면 30일분 평균임금은 2,864,343원<19>이 되므로, 피고는 원고에게 원고가 구하는 계속근로기간 21년에 대한 퇴직금 60,151,203원(= 2,864,343원 × 21년) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[한편 원고는, 퇴직금 산정의 기초가 되는 '3개월 동안의 임금 총액'에 1년치 연차수당 전부를 포함시킨 다음, 30일분 평균임금을 3,017,272원<20>으로, 퇴직금을 63,362,712원(= 21년 × 3,017,272원)으로 계산하여 주위적 청구로 퇴직금 청구를 하면서, 피고가 사용자로 인정되지 않을 경우에 대비한 예비적 청구로서, 같은 방식으로 계산한 금액 상당의 손해배상청구를 하고 있다. 그러나 앞서 본 방식에 따라 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금 총액과 30일분 평균임금이 산정되어야 하고, 원고의 주장과 같은 방식으로 30일분 평균임금을 산정할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 예비적 청구도 받아들이지 않는다.]

피고는, C가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니어서 퇴직금 지급의무가 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 C의 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당할 뿐만 아니라, 근로자퇴직급여 보장법 제3조 제1항 본문에 의하면, 퇴직금에 관한 위 법은 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용되는 것이므로<21>, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

결국 피고는 원고에게 미지급 월급, 수당, 퇴직금의 합계 103,650,538원(= 월급 27,428,200원 + 수당 16,071,135원 + 퇴직금 60,151,203원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일(2015. 8. 31.)부터 근로기준법 제36조와 근로자퇴직급여 보장법 제9조에서 정한 14일이 경과한 날의 다음날인 2015. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조가 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원고의 예비적 청구도 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김문성(재판장) 김대권 한동석

춘천지방법원 영월지원

판결

사건

2017가합10390

판결선고

2018. 9. 6.

각주1) 도로명 주소로 변환하면, 'J'이다.

각주2) 도로명 주소로 변환하면, 'K'이다.

각주3) 원고는 예비적 청구원인으로서, 피고가 주식회사 R의 대표자로서 근로기준법 제36조의 금품청산의무를 위반하는 불법행위를 하였다고 주장하며, 이를 원인으로 한 손해배상청구를 하였다. 주위적 청구를 받아들이는 이상, 별도로 판단하지 않는다.

각주4) 원고는 예비적 청구원인으로서, 피고가 주식회사 R의 대표자로서 근로기준법 제36조의 금품청산의무를 위반하는 불법행위를 하였다고 주장하며, 이를 원인으로 한 손해배상청구를 하였다. 주위적 청구를 받아들이는 이상, 별도로 판단하지 않는다.

각주5) 증인 S가 위와 같은 취지로 증언한 데 대하여, 증인 P는 '일이 있으면 토요일에는 근무하기도 하였으나, 일이 없을 때는 주말 근무를 하지 않았으며, 초과근무나 야간근무는 없었다'는 취지로 증언하였다. 그러나 증인 P가 주말을 포함하여 1주일에 3회 정도 출근한 데 반하여, 증인 S는 C 근로자의 출근 인원수를 항상 확인할 수 있는 지위에 있었던 점, C에서는 수주된 공사가 없을 때에도 다음 수주를 대비하여 목재를 건조하는 등 미리 준비하는 작업을 하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 증인 P의 증언만으로 위 인정을 뒤집기 부족하다.

각주6) 주의 통상임금 산정 기준시간 수 48시간 = 1주 40시간 + 유급휴일에 대한 8시간

각주7) 48시간 × (1년 동안 평균 주의 수 365일 ÷ 7일) : 12개월 = 209시간(소수점 미만 반올림)

각주8) 200만 원 ÷ 209시간 = 9,569원(원 미만 버림)

각주9) 365일 - 토요일 52일 - 일요일 52일

각주10) 52회 × 9시간

각주11) 연장근로 261시간 + 휴일근로 468시간

각주12) 연장근로 43일분 43시간 + 휴일근로 9일분 81시간

각주13) 시간급 통상임금 9,569원 × 853시간 × 연장근로 및 휴일근로 50% 가산에 따른 150%(근로기준법 제56조). 원 미만 버림

각주14) 연차휴가 일수의 계산은 별지 표 참조.

각주15) 시간급 통상임금 9,569원 × 1일 근로시간 8시간 × 연차휴가 일수 50일

각주16) 오히려 증인 S는, P가 목재에 대한 지식이 부족하여 피고의 지시 없이는 독자적으로 업무를 수행하지 못하였다는 취지로 증언하였다.

각주17) 주방직원이 3명, 홀에서 서빙하는 직원이 적어도 2명으로 보통 3-4명이고, 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었던 기간이 3-4개월인 식당이 근로기준법 적용대상인 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당한다고 본 사례

각주18) 시간급 통상임금 9,569원 × (66일분 연장근로 66시간 + 13일분 휴일근로 117시간) × 연장·휴일근로 50% 가산에 따른 150%, 원 미만 버림

각주19) 2014. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지의 근무로 인하여 발생하는 연차휴가 일수 25일(11면 참조) × (시간급 통상임금 9,569원 × 1일 근로시간 8시간) × (일부 기간 30일/365일). 원 미만 버림

각주20) (8,783,988원 ÷ 퇴직 전 3개월에 해당하는 일수 92일) × 30일. 원 미만 버림.

각주21) 휴일 근로수당은 반영하지 않은 것으로, 2015년 무렵 1년치의 평균임금을 산정한 액수이다. 원고 주장에 따른 구체적 계산 방식은 다음과 같다.

각주22) "원고의 2015년 연장 근로수당을 10,463,015원(= 시간급 통상임금 9,569원 × 729시간 × 150%. 원 미만 버림)으로 보고, 2015년 연차수당을 1,913,800원(= 25일 × 1일 8시간 × 시간급 통상임금 9,569원)으로 보면, 법정수당의 합계는 12,376,815원(= 10,463,015원 + 1,913,800원)이므로, 30일분의 법정수당은 1,017,272원(= 12,376,815원 × 30일 ÷ 365일. 원 미만 버림)이 되고, 여기에 1개월분 임금 200만 원을 더하면 3,017,272원이 30일분 평균임금이 된다."

각주23) 다만, 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 대해서는, '근로자퇴직급여 보장법 부칙(법률 제 10967호, 2011. 7. 25.) 제8조'의 내용과 '대법원 1996. 12. 10. 선고 96다42024 판결'의 취지에 따라, 산입되는 근속기간이나 인정되는 퇴직금의 비율이 달라질 수 있다.