서울중앙지방법원 2014. 8. 28. 선고 2013고합1324 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2013고합1324

판결선고

2014. 8. 28.

피고인은 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)의 회장이자 대표이사로서 R을 운영하였다.

R은 2003. 10. 31. 군인공제회와 서울 종로구 S 외 78필지를 개발하는 내용의 '종로구 T 도심재개발 사업약정'을 하고, 2003년 12월경 군인공제회로부터 1,350억 원을 대여 받았다. R과 군인공제회, 대한토지신탁 주식회사(이하 '대한토지신탁'이라 한다)는 2003. 11. 20. 위 재개발사업을 위하여 사업토지에 대하여 부동산처분 신탁계약을, 2004. 4. 26. 자금관리 대리사무계약을 각각 체결하였다.

R은 2004년 초경부터 위 재개발사업 공사를 시행하여 2007. 9. 28. 지하 7층, 지상 20층의 'U'(이하 'U'이라 한다)을 준공하였고, 준공 시까지 총 882개 호실(오피스텔 529개 호실, 상가 353개 호실) 중 약 820개 호실을 분양하였으며 약 60개 호실은 미분양되었다.

R은 2008. 1. 15. U 미분양 호실에 대해 신탁을 해지하고, 2008. 1. 15. 신탁해지 받은 미분양 40개 호실에 대하여 케이비부동산신탁 주식회사(이하 'KB부동산신탁'이라 한다) 등과 담보신탁계약을 체결한 뒤 우선수익권 증서를 발급받아 이를 담보로 농협은행으로부터 252억 원, V으로부터 150억 원, 진흥상호저축은행으로부터 100억 원, 경기저축은행으로부터 60억 원을 각각 대출받아 합계 562억 원을 대출받았다.

그럼에도 피고인은 2010. 4. 26. 서울 종로구 U에 있는 R 분양사무실에서 영업부 X 차장을 통하여 피해자 Y에게 "U 3층 329호를 분양가 4억 5,000만 원에 분양받아라. 그러면 잔금기일인 2010. 7. 30.까지 틀림없이 소유권이전등기를 해 주겠다."라고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자 Y로 하여금 그가 운영하는 주식회사 Z 명의로 상가분양계약을 체결하게 하고, 피해자 Y로부터 2010. 4. 26. 500,000원, 2010. 4. 28. 269,500,000원, 2010. 10. 18. 24,647,000원을 각각 교부받아 합계 294,647,000원을 분양대금 명목으로 교부받았다.

이를 비롯하여, 피고인은 2008. 4. 22.경부터 2010. 10. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 37건에 대하여 피해자 30명으로부터 총계 19,353,008,540원을 교부받아 편취하였다.

그럼에도 피고인은 2004. 5. 14. U 1805호를 총 공급가액 1,285,470,000원에 분양받은 뒤 대금 1,028,596,540원을 대한토지신탁에 납부하고 잔금이 남아 있는 피해자 AA에게, 2007년 12월 초경 영업직원을 통하여 "지금 R로 잔금을 입금하면 연체료도 면제하고 문제없이 소유권이전등기 해 주겠다."라고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자 AA으로부터 2007. 12. 27.경부터 2008. 6. 26.경까지 총 4회에 걸쳐 잔금 257,094,000원을 교부받았다.

이를 비롯하여, 피고인은 2007. 12. 27.경부터 2011. 8. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 21건에 대하여 피해자 19명으로부터 합계 7,159,832,668원을 을 교부받아 편취하였다.

그럼에도 피고인은 2008년 10월 중순경 R 분양사무실에서, U 110-1호를 총 공급가액 902,050,000원에 분양받아 계약금과 중도금 합계 431,674,000원을 납부하고 아직 잔금을 지급하지 않고 있던 피해자 AB에게 B129-2호가 경기 저축은행에 담보로 제공되었다는 사실을 숨긴 채 영업 직원을 통하여 "이미 분양받은 110-1호 대신 B129-2호를 분양받으면 기존에 납부했던 분양대금을 B129-2호 분양대금으로 대체처리 해 주고 연체이자도 면제해 주겠다. 110-1호와 B129-2호의 차이금액을 납부하면 B129-2호의 소유권이전등기를 해 주겠다."라고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자 AB으로부터 분양대금 명목으로 2008. 11. 18. 38,558,750원, 2008. 12. 18. 478,968,000원을 각각 교부받고, 부가가치세 명목으로 2008. 12. 31. 28,345,000원을 교부받아 합계 545,871,750원을 교부받았다.

이를 비롯하여, 피고인은 2008. 8. 3.경부터 2009. 11. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 11회에 걸쳐 피해자 6명으로부터 합계 2,703,484,750원을 교부받아 편취하였다.

피고인은 R이 2008년 3월경 내지 같은 해 5월경 약 40억 원의 세금을 체납하고 있어 해당 관청으로부터 금융기관 대출시 제출해야 하는 공문서인 납세증명서를 발급받을 수 없게 되자 납세증명서를 위조하여 제출하기로 마음먹었다.

피고인은 R의 회장으로서 서울 마포구 AH빌딩 6층에 있는 R, AI 주식회사(이하 'AI'라 한다), 서울 종로구 U에 있는 AJ 및 AJ 레스토랑, 서울 서대문구 AK에 있는 AL, 서울 관악구 AM에 있는 AN을 실제 운영하면서 상시근로자 255명을 고용하여 건설업, 부동산 분양 대행업, 종합체육시설업 등을 경영한 사용자이다.

피고인은 AI에서 2008. 9. 22.부터 2013. 3. 7.까지 근무하다 퇴직한 근로자 AO의 별지 범죄일람표 4 기재와 같은 21개월치 임금 합계 56,892,180원 및 퇴직금 10,706,910원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이를 비롯하여, 피고인은 별지 범죄일람표 4 내지 9 기재와 같이 위 각 회사에서 근무하다 퇴직한 근로자들의 임금 및 퇴직금 등을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인은 2012. 10. 4.부터 R에서 근무하고 있는 근로자 AP에게 2012년 10월분 임금 1,477,350원, 2012년 11월분부터 2013년 3월분까지 각 월 임금 3,770,000원을 매월 1회 이상 위 회사의 임금 정기지급일에 지급하지 아니하였다.

피고인은 서울 마포구 AH빌딩 6층에 있는 AI의 대표이사로서 상시근로자 160명을 고용하여 종합체육시설업 등에 종사하는 사용자이다. 피고인은 위와 같은 장소에서 R의 대표이사로서 상시근로자 35명을 사용하여 건설업에 종사하는 사용자이다.

피고인은 2011. 10. 5.경 서울 서대문구 AK에 있는 AL에서 2009. 7. 16.부터 2011. 9. 5.까지 종업원으로 근무하다 퇴직한 AQ의 2011년 5월부터 2011년 9월까지의 임금 합계 5,861,480원 및 퇴직금 1,687,290원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이를 비롯하여, 피고인은 별지 범죄일람표 10 내지 20, 22 내지 25, 27, 28, 29(순번 1 내지 28), 31, 33 기재(아래 '공소기각 부분' 제1의 가., 나., 다.항 부분은 제외)와 같이 위 각 회사에서 근무하다 퇴직한 근로자들의 임금 및 퇴직금 등을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자에게 임금 전액을 매월 1회 이상 날짜를 정하여 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 AJ에서 2012. 3. 30.부터 재직하고 있는 근로자 AR의 2012년 4월 임금 241,360원을 지정된 임금 지급일에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 21, 26, 29(순번 29 내지 35), 30, 32 기재(아래 '공소기각 부분' 제1의 라.항 부분은 제외)와 같이 근로자들에 대한 임금을 정기 지급일인 매월 25일에 지급하지 아니하였다.

사용자는 임신 중의 여성에 대한 출산전후 휴가 중 최초 60일에 대하여는 유급으로 하여야 한다.

피고인은 서울 서대문구 AK에 있는 AL에서 근무하던 근로자 AS의 2010. 12. 17.부터 2011. 2. 16.까지의 출산전후 휴가급여 1,820,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 AS의 퇴직일인 2012. 3. 16.로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인은 위 AL에서 2009. 6. 2.부터 2012. 3. 16.까지 근무하다 퇴직한 근로자 AS에 대한 퇴직금 3,600,980원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

[판시 제1 사실]

[판시 제2 사실]

[판시 제3 사실]

[판시 제4 사실]

각 형법 제40조, 제50조(퇴직시 임금 및 퇴직금을 모두 지급하지 아니한 근로자에 대하여, 근로자별로 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌)

사기죄, 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인 B : 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제3호, 제31조 제1항, 제2항

피고인 B : 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항

피고인 A: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항

피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단

피고인 B는 판시와 같이 납세증명서를 위조하도록 지시한 사실이 없고, 납세증명서가 위조된 사실도 알지 못했다고 주장한다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B가 판시와 같이 2장의 납세증명서를 위조한 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 A은 실질적으로 피고인 B가 AI와 R의 대표이사로서의 권한을 행사하여 왔고 자신은 위 각 회사의 명의상 대표이사일 뿐이므로 근로기준법 제2조 제1항 제2호 및 근로자퇴직급여보장법 제2조 제2호에 규정된 사용자에 해당하지 않는다고 주장한다.

근로기준법 제2조 제1항 제2호에 규정된 '사용자'는 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미한다. 여기에서 사업경영담당자라고 하는 것은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에서 근로기준법 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 보아야 한다. 또한 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것도 아니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4904 판결 등 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제2호에 규정된 사용자도 근로기준법 제2조 제1항 제2호에 규정된 사용자와 같다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 R 및 AI에서 이사로 근무하다가 2010. 10. 5.경 R의 대표이사로, 2011. 3. 3.경 AI의 대표이사로 각각 적법하게 선임된 사실을 인정할 수 있다.

이와 같이 피고인 A이 위 각 회사의 대표이사로 선임됨으로써 피고인 A에게 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다고 할 것이다. 비록 피고인 A이 피고인 B와 사이에 대표이사로서의 권한을 행사하지 아니하기로 합의하고 실질적으로 피고인 B가 대표이사로서의 권한을 행사하여 왔다고 하더라도 피고인 A이 적법하게 대표이사로 선임되어 사업주인 위 각 회사로부터 부여받은 임금 등의 지급에 관한 권한이나 책임이 소멸되었다고 볼 수는 없다.

따라서 피고인 A은 근로기준법에 따른 금품청산 의무와 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급 의무를 부담하는 사용자에 해당하므로 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 A은 피고인 B와 사이에 AI 및 R의 대표이사로서의 권한을 행사하지 않기로 합의하였고 위 각 회사는 심각한 경영부진으로 자금사정이 좋지 아니하여 근로자들에게 임금 내지 퇴직금 등을 지급할 수 없었던 것이므로 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여보장법 위반 범죄에 대한 책임조각사유가 있다고 주장한다.

금품청산의무 위반으로 인한 근로기준법위반죄와 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에만 면책되는 것이다. 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 책임을 면할 수 없다. 여기서 '임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정'이 있었는지 여부를 판단할 때에는 사용자가 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자 측과 성실한 협의를 하는 등 퇴직 근로자 등 입장에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 행하여졌는지 여부도 하나의 구체적인 징표가 된다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결 등 참조).

피고인 A이 피고인 B와 사이에 대표이사로서의 권한을 행사하지 아니하기로 합의하였다거나 당시 각 회사의 자금 사정이 좋지 않았다는 사정만으로는 피고인 A이 위 각 회사의 근로자들에게 임금이나 퇴직금 등을 지급하지 못한 것에 사회통념에 비추어 인정되는 불가피한 사정이 있었다고 보기 어럽다. 그 밖에 피고인 A이 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울였다거나 장래 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자 측과 성실한 협의를 하였다고 볼만한 사정도 발견할 수 없다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

[권고형의 범위]

일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) > 특별가중영역(6년 ~ 13년 6개월)

[특별가중인자]

불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우

[권고형의 범위]

공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본 영역(8개월 ~ 2년)

[특별양형인자]

없음

양형기준이 설정되지 아니함.

징역 6년 이상[양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄의 양형기준상 형량 범위의 하한에 따른다]

피고인 B는 약 3년 8개월에 걸쳐 반복적으로 이 사건 사기 범행을 저질렀다. 피고인 B는 신탁회사에 신탁되어 있는 상가 및 오피스텔 뿐 아니라 이미 제3자에게 분양된 상가 및 오피스텔까지도 피해자들에게 분양하였고, 지속적인 사기 범행을 위하여 이의를 제기하는 피해자들에게 여러 차례 합의서 등을 작성하여 주어 무마시키기도 하였다. 이 사건 사기 범행으로 인한 피해자가 47명이고, 그 피해액의 합계가 약 300억 원에 이른다. 범죄사실로 인정된 피해 외에 이미 발생하였거나 발생할 것으로 예상되는 피해가 더 있을 것으로 보인다. 다수의 피해자들이 노후 자금 등으로 모아놓았거나 지인들로부터 빌린 돈으로 이 사건 상가 및 오피스텔의 분양대금을 납입하였는데 이 사건 사기 범행으로 인해 막대한 재산상 손해를 입고 오랜 시간 동안 정신적 고통에 시달리고 있다. 피해자들의 피해가 전혀 회복되지 아니하였다. 피고인 B가 피해자들의 피해 회복을 위해 별다른 노력을 하고 있지도 아니하다. 또한 피고인 B는 금융기관으로부터 대출을 받기 위해 2장의 납세증명서를 위조하여 제출하기도 하고, 약 270명의 직원들에게 합계 약 56억 원에 이르는 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다.

이와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 가족 관계, 건강 상태 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 A은 AI 및 R의 대표이사로 선임되어 있었음에도 약 150여 명의 직원들에게 합계 약 7억 원의 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다.

그러나 피고인 A이 위 각 회사의 대표이사로 선임된 이후에 실제 대표이사로서의 권한을 행사하지는 아니하였고, 피고인 B가 위 각 회사를 실질적으로 운영하여 온 것으로 보인다. 피고인 A은 피고인 B의 요청에 따라 위 각 회사의 대표이사로 선임되었는데 피고인 A이 대표이사로 선임된 직후부터 위 회사 직원들에 대한 임금 및 퇴직금의 지급이 중단되기 시작하였다.

그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인들은 2008. 2. 14. 피해자 Q와 U 1817호에 관하여 피해자와 체결한 분양계약을 해지하더라도 피해자가 1, 2차 중도금으로 납부하기 위해 국민은행으로부터 빌린 대출금을 대신 변제해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 "분양계약을 해지하면 대출금을 대신 변제해주겠다."라고 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 위 분양계약을 해지하게 하였다.

피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 위 대출금 238,336,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 즉, 피해자 Q가 2004. 5. 13. R과 사이에 U 1817호에 관하여 분양계약을 체결하고, 국민은행으로부터 2004. 11. 15. 119,168,000원, 2005. 6. 13. 119,168,000원을 각각 대출받아 이를 위 분양계약의 중도금으로 납부하였다. 피해자 Q는 2008. 2. 14. R과 사이에 위 분양계약을 해지하면서 R로부터 이미 납부한 분양대금 합계 338,940,000원에서 위약금 59,584,000원, 위 대출원금 합계 238,336,000원 및 대출금 이자 1,669,527원을 공제한 39,350,473원을 반환받되, R이 위 대출원금 합계 238,336,000원을 국민은행에 피해자 Q를 대신하여 변제하기로 합의하였다.

위 인정사실에 의하면, 위 대출원금 238,336,000원은 R이 피해자 Q로부터 위 분양계약이 해지되기 이전에 중도금으로 이미 납부 받은 것으로서 위 분양계약 해지로 인하여 비로소 취득한 재물 내지 재산상 이익으로 볼 수 없다. 또한 R이 피해자 Q의 국민은행에 대한 대출원금을 대신 변제하기로 약정한 것은 위 분양계약 해지 당시 이미 납부한 분양대금의 정산 방법을 정한 것에 불과할 뿐 R의 피해자 Q에 대한 위 238,336,000원 상당의 분양대금 반환 채무를 확정적으로 면제 또는 소멸시키는 약정 내지 처분행위라고 볼 수 없고, 위와 같은 약정에 따른 R의 민사상 변제의무도 여전히 남아 있다. 따라서 피고인들이 이로 인해 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다.

피고인 A은 R의 이사로서 2010. 10. 5.부터는 피고인 B를 이어서 대표이사가 되었고, 위 회사의 분양 등 업무를 총괄하였다.

피고인 A은 B와 공모하여 판시 범죄사실 제1의 가. 내지 다. 항 기재(피해자 BS, BR, BT 부분은 제외)와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 분양대금을 교부받아 편취하였다.

피고인 A은 B가 판시 범죄사실 제1의 가. 내지 다.항 기재(피해자 BS, BR, BT 부분은 제외)와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 분양대금을 교부받아 편취하는 사정을 알고 있었다. 그럼에도 피고인 A은 B의 지시에 따라 R의 업무 전반을 총괄 관리하면서 수분양자들에 대한 소유권이전등기 이행 약속 등을 통해 영업부에서 계속 분양을 하고, 분양대금을 입금 받을 수 있도록 하였다. 이로써 피고인 A은 B의 위 사기범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다.

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 U 분양 영업을 총괄하면서 B와 이 사건 사기 범행을 공모한 것으로는 보이지 않는다.

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉, B가 U 상가 및 오피스텔을 분양하면서 판시 제1의 가. 내지 다.항 기재와 같이 2007. 12. 27.부터 2011. 8. 9.까지 사이에 지속적으로 사기 범행을 저질렀다. 피고인 A이 적어도 2008년 8월경부터는 이 사건 사기 범행의 피해자들을 만나 소유권이전등기가 되지 않은 이유를 설명하면서 "일시적으로 회사가 어려움을 겪고 있다. HI 사업의 투자금과 HJ사업의 수익금이 들어올 것이기 때문에 걱정하지 않아도 된다."라는 취지로 말하고, 2009년 1월경부터 2012년경까지 피해자들에게 합의서 내지 확인서를 작성하여 주었다. 피해자들이 피고인 A을 만나 협의하고 합의서 등을 교부받으면서 R 회사 내지 U 분양 현장에서 추가적인 항의를 하지 않게 되었다.

위 인정사실에 의하면, 위와 같은 방법으로 피해자들의 항의를 무마하는 피고인 A의 행위가 결과적으로 B의 3년 8개월에 걸쳐 지속된 이 사건 사기 범행을 용이하게 하였다고 볼 수는 있다.

그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A에게 B가 U 상가 및 오피스텔의 분양에 관하여 피해자들에게 사기 범행을 저지를 것이라는 점에 대한 정범의 고의가 있었다고 보기 어렵고, B의 이 사건 사기 범행을 용이하게 한다는 방조의 고의가 있었다고 보기도 어렵다.

그렇다면 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

공소기각 부분

피고인 A은 서울 마포구 AH빌딩 6층에 있는 AI의 대표이사로서 상시근로자 160명을 고용하여 종합체육시설업 등에 종사하는 사용자이다. 피고인 A은 위와 같은 장소에서 R의 대표이사로서 상시근로자 35명을 사용하여 건설업에 종사하는 사용자이다.

피고인 A은 2006. 3. 16.부터 2011. 9. 22.까지 서울 서대문구 AK에 있는 AL에서 종업원으로 근무하다 퇴직한 HL의 2011년 5월부터 2011년 10월까지의 임금 합계 19,077,932원 및 퇴직금 2,091,440원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이를 비롯하여, 피고인 A은 별지 공소기각 명단 순번 1 내지 110 기재 각 공소사실 및 별지 이유 공소기각 명단 기재 각 공소사실(퇴직금 미지급 부분은 유죄)과 같이 근로자들의 임금 및 퇴직금을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인 A은 2009. 7. 6.부터 2010. 12. 29.까지 위 R에서 종업원으로 근무하다 퇴직한 HM의 퇴직금 1,760,900원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이를 비롯하여, 피고인 A은 별지 공소기각 명단 순번 111 내지 116 기재 각 공소사실과 같이 근로자들의 퇴직금을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인 A은 2010. 11. 26.부터 2011. 5. 25.까지 위 AL에서 종업원으로 근무하다 퇴직한 HN의 2011년 3월부터 2011년 5월까지의 임금 합계 3,181,990원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이를 비롯하여, 피고인 A은 별지 공소기각 명단 순번 117 내지 171 기재 각 공소사실과 같이 근로자들의 임금을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자에게 임금 전액을 매월 1회 이상 날짜를 정하여 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인 A은 서울 종로구 U에 있는 AJ에서 2009. 8. 14.부터 재직하고 있는 근로자 HO의 2011년 3월 임금 1,590,000원을 지정된 임금 지급일에 지급하지 아니하였다.

이를 비롯하여, 피고인 A은 별지 공소기각 명단 순번 172 내지 217 기재 각 공소사실과 같이 근로자들에 대한 임금을 정기 지급일인 매월 25일에 지급하지 아니하였다.

그런데 근로기준법에서는 퇴직금제도에 관하여 제34조에서 규정하고 있었는데 2005. 1. 27. 법률 제10697호로 근로기준법 제34조가 "사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 바에 따른다."고 개정되었고, 같은 날 근로자퇴직급여 보장법이 제정되어 2005. 12. 1.부터 각각 시행되었다.

근로자퇴직급여 보장법이 제정될 당시 근로기준법상 임금 등 금품청산의무 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금 지급의무 위반죄는 반의사불벌죄로 규정되어 있지 아니하였다. 그런데 근로기준법은 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 임금 등 금품청산의무 위반죄를 반의사불벌죄로 규정하게 되었고, 그 개정 법률은 근로자퇴직급여 보장법 제정 법률의 시행일 보다 앞선 2005. 7. 1.부터 시행되었다.

결국 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금 미지급 범행은 반의사불벌죄로 규정되지 아니 한데 반해 근로기준법상 임금 등 금품청산의무 위반 범행만 반의사불벌죄가 되었다. 그 후 근로자퇴직급여 보장법도 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되어 퇴직금 미지급 범행을 반의사불벌죄로 규정하게 되었고, 그 개정 법률은 2012. 7. 26.부터 시행되었다.

위와 같은 근로기준법 제34조의 개정 및 근로자퇴직급여 보장법의 제정 경과에 비추어, 근로자퇴직급여 보장법 제정 법률의 시행일인 2005. 12. 1. 이후부터는 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급 범행에 대하여 근로기준법이 아닌 근로자퇴직급여 보장법을 적용함이 타당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도6219 판결 참조).

따라서 위 ①의 ㉡ 및 ② 부분에 관하여, 검사가 근로자퇴직급여 보장법을 적용하여 기소한 경우뿐만 아니라 근로기준법을 적용하여 기소한 경우에도 원칙적으로 전부 근로자퇴직급여 보장법을 적용하여 판단한다.

다만 검사가 위 ①의 ㉡ 및 ② 부분에 관하여 근로기준법을 적용하여 기소한 경우 중 예외적으로 다음과 같은 경우에는 근로기준법을 그대로 적용하여 판단한다. 즉, i) 2012. 7. 26. 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 미지급 범행이 반의사불벌죄로 개정되어 시행되기 전의 범행으로 피해자가 처벌을 원하지 아니하는 경우, 공소장 변경 없이 직권으로 근로자퇴직급여 보장법을 적용하면 반의사불벌 규정을 적용할 수 없어 피고인에게 실질적인 불이익이 발생하기 때문이다. ii) 2012. 7. 26. 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 미지급 범행이 반의사불벌죄로 개정되어 시행된 이후의 범행으로 피해자가 처벌을 원하지 아니하는 경우, 근로자퇴직급여 보장법을 직권으로 적용하더라도 근로기준법을 적용하였을 경우와 마찬가지로 공소를 기각하여야 하기 때문이다.

임금 미지급 범행은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를, 퇴직금 미지급 범행은 구 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조를 각 적용하여 전부 유죄로 인정한다(임금 및 퇴직금 미지급 범행 전부 유죄).

임금 미지급 범행은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를, 퇴직금 미지급 범행은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조를 각 적용하여 전부 유죄로 인정한다(임금 및 퇴직금 미지급 범행 전부 유죄).

임금 미지급 범행은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 범죄로 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다. 퇴직금 미지급 범행에 관하여도 그대로 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하고, 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다(2012. 7. 26. 전 범행 및 2012. 7. 26. 이후 범행 모두 같다).

임금 미지급 범행은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 범죄로 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다. 퇴직금 미지급 범행은 구 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조를 적용하여 유죄로 인정한다(임금 미지급 범행은 이유 공소기각, 퇴직금 미지급 범행은 유죄).

임금 미지급 범행은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 범죄로 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다. 퇴직금 미지급 범행은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 범죄로 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 그 공소를 기각한다(임금 및 퇴직금 미지급 범행에 대하여 전부 주문 공소기각).

구 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조를 적용하여 유죄로 인정한다(유죄).

근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조를 적용하여 유죄로 인정한다(유죄).

근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 그대로 적용하고, 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다(주문 공소기각).

근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 그대로 적용하고, 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다(주문 공소기각).

구 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조를 적용하여 유죄로 인정한다(유죄).

근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 범죄로 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 그 공소를 기각한다(주문 공소기각).

근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하여 유죄로 인정한다(유죄).

근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 범죄로 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다(주문 공소기각).

근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항을 적용하여 유죄로 인정한다(유죄).

근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항에 해당하는 범죄로 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 그 공소를 기각한다(주문 공소기각).

피고인 A에 대하여 처벌불원의사를 밝힌 피해자들에 대한 공소기각 여부는 아래와 같이 유형을 나누어 판단한다.

별지 공소기각 명단 순번 1 내지 75 기재 각 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

별지 이유 공소기각 명단 기재 각 공소사실 중 퇴직금 미지급 범행은 전부 유죄로 인정한다. 임금 미지급 범행에 대한 공소를 기각하되, 위 퇴직금 미지급 범행과 상상적 경합관계이므로 주문에서 따로 표시하지는 아니한다.

별지 공소기각 명단 76 내지 110 기재 각 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

별지 공소기각 명단 순번 111, 112 기재 각 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

별지 공소기각 명단 순번 113 내지 116 기재 각 공소사실은 전부 2012. 7. 26. 이후 범행으로 이 부분 공소를 기각한다.

별지 공소기각 명단 순번 117 내지 171 기재 각 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

별지 공소기각 명단 순번 172 내지 217 기재 각 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

판사 조용현(재판장) 장윤식 서경민

각주1) 피해자 BS에 대한 편취금액 합계가 50억 원 이상이지만 검사가 기소한 대로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항을 적용한다.

각주2) FW의 상속인 HP도 2014. 4. 24. 처벌불원서를 제출하였으나 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다(대법원 2010. 5. 27. 2010도2680 판결 참조)