울산지방법원 2022. 2. 17. 선고 2021고정280 판결

울산지방법원

판결 사건

2021고정280 근로기준법위반, 최저임금법위반

피고인

A

검사

김명옥(기소), 이창헌(공판)

변호인

법무법인(유한) 동인

담당변호사 허상구, 이지원

판결선고

2022. 2. 17.

피고인은 울산 남구 B에 있는 주식회사 C의 대표이사로서 상시 근로자 8명을 사용하여 한식음식점업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 이 경우 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 2. 25.부터 2016. 6. 12.까지, 2017. 3. 25.부터 2018. 3. 24.까지 근무하고 각각 퇴직한 뒤, 2019. 2. 4.에 재입사하여 근무한 D과 2016. 2. 25., 2017. 3. 25., 2019. 2. 4.에 각 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항을 서면으로 명시하여 근로자에게 교부하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 3. 25.부터 2018. 3. 24.까지 홀서빙업무를 담당하고 퇴직한 D의 2017. 3월 임금 차액 935,919원 등 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 34,352,012원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 4.부터 근무 중인 D에게 2019. 2월 임금 차액 1,584,241원 등 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 임금 합계 38,963,991원을 임금정기지급일인 25일에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자에 대하여 휴게시간을 제외하고 1주간 40시간, 1일 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없다. 다만, 당사자 간에 합의하면 1주에 12시간을 한도로 위 근로시간을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 2. 25.부터 2016. 6. 12.까지, 2017. 3. 25.부터 2018. 3. 24.까지 근무하고 각각 퇴직한 뒤, 2019. 2. 4.자에 재입사하여 근무 중인 D에게 1주간 연장근로시간 한도인 12시간을 초과하여 20시간의 연장근로를 시켰다.

사용자는 근로자에게 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 D에게 전체 근무기간 동안 휴게시간을 근로시간 도중에 주지 아니하였다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 최저임금 시간급 6,470원 이상을, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 최저임금 시간급 7,530원 이상을, 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지는 8,350원 이상을, 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 8,590원 이상의 임금을 각 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 2. 25.부터 2016. 6. 12.까지 근로하고 퇴직한 뒤, 2017. 3. 25.부터 2018. 3. 24. 근무하고 퇴직한 뒤, 2019. 2. 4.에 재입사하여 근무 중인 D에게 2017. 3. 25.부터 2017. 12. 31.까지는 시간급 4,115원, 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 24.까지는 시간급 4,115원을, 2019. 2. 4.부터 2019. 12. 31.까지는 시간급 4,222원, 2020. 1. 1.부터 2020. 7. 31.까지는 최저임금에 미달하는 시간급 4,414원을 지급하였다.

근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 명시 위반의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 청산 위반의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제109조 제1항, 제43조(임금지급 위반의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제110조, 제53조 제1항 (연장근로의 제한 위반의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제110조, 제54조 제1항(휴게시간 위반의 점, 벌금형 선택), 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점, 벌금형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

쟁점에 관한 판단

피고인은 이 사건 근로자들의 근로는 “근로시간을 산정하기 어려운 경우”에 해당하고, 피고인와 이 사건 근로자들 사이에 유효한 포괄임금약정이 성립하였으므로, 근로시간 산정이 가능함을 전제로 한 휴게시간 미부여, 연장근로의 제한 위반, 최저임금 미지급 등으로 인한 근로기준법위반죄가 성립하지 않는다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결<1> 참조).

근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하는 점에 비추어 볼 때, 근로시간의 산정이 어려운 경우로 인정하는 것은 엄격히 제한되어야 할 필요가 있다.

대법원이 근로시간 산정이 어려운 사업장 내 근로의 예로 포괄임금제의 대상이 된다고 본 근로자의 유형은 매일의 기상조건에 따라 근로시간이 달라지는 염전회사 직원(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결), 극심한 더위와 빈번한 모래바람현상 등으로 인하여 매일 똑같은 시간을 근무하기가 어려운 해외건설공사현장의 근로자(대법원 1991. 4. 23. 선고 89다카32118 판결) 등이다. 다만 대법원은 염전회사 직원의 경우에도 사용자는 월차휴가수당을 지급할 의무가 있고, 해외건설공사현장의 근로자의 경우에도 사용자는 시간외근로수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 보았다.

대법원이 단속적 근로(근로가 간헐적·단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무를 의미한다. 근로기준법 시행규칙 제10조 제3항)의 예로 보아 포괄임금제의 대상이 된다고 본 근로자의 유형은 아파트 보일러공(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1050 판결), 한국과학기술연구원의 보일러 운전기사(대법원 2002. 8. 27. 선고 2000다65383, 65390 판결), 지하철공사의 기능직(신호보안직, 대법원 1998. 2. 27. 선고 96다4534 판결) 등이다.

이 사건 근로자들은 매일 일정한 시간에 출·퇴근하여 사업장 내에서 대기하면서 수시로 식당이용객을 응대하거나 바로 응대할 수 있도록 대기한 점에 비추어 볼 때, 위 근로가 단속적 근무에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 출·퇴근 시간 및 명확한 휴게시간 부여를 통하여 근로시간을 산정하는 것이 충분히 가능하다고 할 것이므로, 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고인이 이 사건 근로자들과 체결한 포괄임금약정은 무효이고, 이 사건 근로자들의 근로시간 산정이 가능함을 전제로 하여 피고인의 근로기준법위반 여부를 판단하여야 한다.

피고인은 이 사건 근로자들에게 충분한 휴게시간을 부여하였고, 휴게시간을 공제하면 이 사건 근로자들이 출근하여 퇴근할 때까지의 시간 전부를 근로시간으로 볼 수 없으므로, 위 시간 전부가 근로시간임을 전제로 한 휴게시간 미부여, 연장근로의 제한위반, 최저임금 미지급 등으로 인한 근로기준법위반죄가 성립하지 않는다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.

근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결).

살피건대, 피고인이 근로자들과 체결한 근로계약에서 구체적인 휴게시간이 언제부터 언제까지인지 명확하게 정하지 않고, 비교적 한가한 시간을 이용한 휴게시간의 확보를 근로자들에게 맡겨놓은 점, 식당근무자는 식당이용객이 오면 바로 응대를 하여야 하므로, 비교적 식당이용객이 없는 시간이라 하더라도 식당이용객들이 오면 바로 응대할 수 있도록 대기하여야 하는 점, 이 사건 근로자들이 완전히 자유롭게 휴게시간을 이용할 수 있는 브레이크 타임이 설정되지 않은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 근로자들이 손님이 적은 시간에 자율적으로 식사를 하거나 휴식을 취할 수 있었다고 하더라도 피고인이 법령에 따른 휴게시간을 부여하였다고 볼 수 없고, 그러한 시간은 모두 근로시간에 포함된다고 할 것이다.

위와 같이 피고인이 근로자들에게 휴게시간을 부여하지 않았으므로, 피고인은 근로기준법 제54조에 정한 의무를 위반하였다고 할 것이다. 또한 이 사건 근로자들의 실근로시간이 휴게시간 없이 매일 12시간, 주 72시간임이 인정되므로, 피고인은 근로기준법 제53조에 정한 연장근로의 제한을 위반하였다고 할 것이다.

근로기준법 제15조는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결<2> 참조).

이 사건 근로자들의 실근로시간이 휴게시간 없이 매일 12시간, 주 72시간임은 앞서 본 바와 같고, 이를 기준으로 하여 산정할 때 피고인이 범죄사실 기재와 같이 최저 임금에 미달하는 임금을 지급한 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 포괄임금약정은 효력이 없으므로, 피고인에게 최저임금 차액 미지급으로 인한 근로기준법위반죄 및 최저임금법위반죄가 성립한다.

이 사건 근로자들의 근로가 산정이 어려운 경우에 해당하지 아니하고, 피고인이 이 사건 근로자들과 체결한 포괄임금약정은 무효임은 앞서 본 바와 같고, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 이 사건 근로자들에게 연차휴가 미사용수당 및 휴일근로수당을 지급하지 않았으므로, 이에 관한 근로기준법위반죄가 성립한다.

가사 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 포괄임금약정이 유효하게 성립하였다고 하더라도, 피고인이 이 사건 근로자들과 근로계약서를 작성하여 연차휴가 미사용수당 및 휴일근로수당이 포괄임금에 포함된다고 명시하지 않은 점, 연차휴가 미사용수당 및 휴일근로수당은 실근로시간과 무관하여 근로시간을 산정하기가 어렵거나 곤란한 경우와 관련된 것이 아닌 점, 포괄임금약정에 포함된다고 볼 경우 이미 연차휴가 미사용수당을 지급받았으므로 사실상 연차유급휴가를 사용할 수 없게 되는 점, 근로기준법상 휴일이나 휴가는 임금을 지급하는 것이 그 목적이 아니라 실질적으로 휴식을 향유할 수 있게 함에 그 목적이 있는 것임에도 불구하고，사전에 휴일，휴가를 박탈하고 대신 수당의 형식으로 포괄임금제에 포함하는 것은 휴일，휴가를 보장하려는 법 취지에도 벗어난 것이어서 포괄임금제도의 목적 범위 이내에서 허용될 수 있는 근로조건으로 보기 힘들고, 행정해석도 연차유급휴가를 사용하지 않고 근로한 대가로 지급되는 연차휴가미사용수당(행정해석에서는 ‘연차유급휴가근로수당’이라 표현함)은 그 성격상 미리 임금에 포함하여 근로계약을 체결하는 경우 근로기준법에 위배된다고 보고 있는 점<3>, 피고인이 이 사건 근로자들에게 월차 및 연차휴가를 언제든지 사용하도록 보장하였다고 볼 수 없고, 이를 보장하였다고 하더라도 실제 사용한 휴가에 해당하는 수당을 포괄임금에서 공제하지 않는다면 실제 연차휴가를 사용한 자와 그렇지 않은 자 사이에 급여의 차이가 없게 되므로 불공평하고, 공제한다면 근로자의 휴가청구가 실질적으로 제약을 받음으로써 휴가제도 자체가 무의미해질 수 있는 점을 종합해 볼 때, 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 체결된 포괄임금약정에는 연차휴가 미사용수당 및 휴일근로수당은 포함되지 않는다고 할 것이다.

피고인이 근로자들과 근로계약을 체결할 당시에 약속하였던 정액 급여는 모두 지급한 점, 동종 업계에서 현실적으로 유사한 포괄임금약정이 폭넓게 이루어지고 있고, 24시간 운영하는 식당의 특성 및 근로자들의 근무 형태를 감안할 때 휴게시간 미부여, 연장근로 제한 위반, 최저임금 미지급에 대한 피고인의 위법성의 인식이 미약하였던 점 등 참작

판사 김용희

각주1) 1 골프장 내 식당(클럽하우스 또는 그늘집)에서 근무한 근로자들의 경우 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 아니하여 포괄임금제의 적용대상이 아니므로 포괄임금약정은 무효라고 본 원심을 정당한 것으로 판단하였다.

각주2) 2 골프장 내 식당(클럽하우스 또는 그늘집)에서 근무한 근로자들의 경우 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 아니하여 포괄임금제의 적용대상이 아니므로 포괄임금약정은 무효라고 본 원심을 정당한 것으로 판단하였다.

각주3) 3 2000. 6. 16. 근기68207-1844; 1997. 9. 4. 근기68207-1182.

각주4) 증거목록1 증거목록2

각주5) 기록목록1