부산지방법원 2019. 4. 16. 선고 2018노4246 판결

사실오인 및 법리오해

피고인은 D과 고용계약을 체결하면서, D에게 임금 및 제 수당을 모두 합하여 월 1,500,000원씩 지급하기로 하는 포괄임금약정을 하였다. 그렇다면 피고인은 D에게 위 포괄임금약정에서 정한 월 1,500,000원의 임금만 지급하면 되고, 최저임금법, 근로기준법 등에서 정한 임금, 퇴직금, 연차유급휴가미사용수당 등을 지급할 필요가 없다.

설령 피고인이 최저임금법에서 정한 최저임금을 D에게 지급하여야 한다고 하더라도, 원심은 근로기준법에서 정한 소정근로시간에 해당되지 아니하는 주휴수당 관련 근로시간까지 소정근로시간에 반영하여 최저임금미달액 등을 산정한 위법이 있다. 또한 피고인이 납부한 연금보험료 합계 2,192,400원을 최저임금미달액에서 공제하지 아니한 위법도 있다.

피고인이 D과 앞서 본 바와 같이 포괄임금약정을 체결하고 위 약정에 따른 월 1,500,000원의 임금을 피고인에게 모두 지급한 점 및 피고인의 D에 대한 추가임금지급의무의 존부 및 범위에 관하여는 다툼이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 각 범행에 관한 고의가 없었다.

양형부당

이 사건 포괄임금약정의 유효성 및 최저임금법, 근로기준법 등의 적용 여부에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 D과 구두로 근로계약을 체결하였고, 이에 따라 D은 2014. 6. 14.부터 2017. 8. 31.까지 월 2회 휴무일을 제외하고 매일 14:00부터 익일 01:00까지(휴게시간 1시간 포함, 실근무시간 10시간) 근로를 제공한 사실, 위 근로계약 당시 피고인은 D에게 야간, 연장, 휴일근로시간 등을 모두 포함하여 월 1,500,000원씩을 지급하기로 약정(이하 '이 사건 포괄임금약정'이라고 한다)한 사실을 각 인정할 수 있다.

다음으로 이 사건 포괄임금약정이 유효한지에 관하여 보건대, 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

그러나, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조). 그런데 피고인이 D과 체결한 고용계약에 관하여 최저임금 적용 배제에 관한 고용노동부장관의 인가를 받았다고 볼 만한 아무런 증거나 사정이 없으므로, 이 사건 포괄임금약정에도 불구하고 피고인과 D 사이의 고용관계에 따른 임금지급에 관하여는 여전히 최저임금법이 적용된다.

한편, 피고인은 이 사건 포괄금지약정에 연·월차휴가수당이 포함되어 있으므로 이를 지급하지 않아도 된다는 취지로도 주장한다. 그러나 근로기준법상의 연차 및 월차휴가제도는 근로자가 인간다운 생활을 할 수 있는 헌법상의 권리가 구체화된 것으로 근로자에게 일정 기간 동안 사용자에 대한 취업의무로부터 해방됨으로써 육체적·정신적 피로를 회복하여 노동력을 유지·증진할 수 있는 기회를 제공하도록 하는 제도이므로, 그 목적이나 취지에 비추어 사용자가 근로자의 약정에 의하여 근로자가 연·월차 휴가 청구권의 행사로 얻게 되는 연·월차 휴가일에도 근로할 것을 정하고, 그 연·월차휴가일의 근로에 대한 연·월차근로수당을 정액임금에 포괄시켜 미리 지급키로 하는 약정은 강행법규인 근로기준법이 정하고 있는 연·월차휴가권의 행사를 사실상 저지하는 효과를 초래하게 되어 그 유효성을 인정할 수 없다. 따라서 그와 같은 이 사건 포괄임금약정 중 연·월차휴가근로수당을 미리 월정임금에 포괄시킨 부분은 무효라고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

최저임금 미달액 등의 산정에 관한 판단

사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정하고 있는 최저임금에 미달하는지 여부는 실제 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 최저임금적용을 위한 임금(이하 '비교대상임금'이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 즉 원고의 총 급여액을 바탕으로 시간당 비교대상임금을 산정하여 이를 시간당 최저임금과 비교하여야 하므로, 먼저 원고의 소정근로시간을 확정하고 이에 따라 시간당 비교대상임금을 산정한 다음, 산정된 시간당 비교대상임금과 최저임금액을 비교하기로 한다.

위와 같은 법리를 토대로 먼저 이 사건 최저임금법위반죄의 성립 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건에서 D은 피고인과의 고용계약에 따라 2014. 6. 14.부터 2017. 8. 31.까지 월 2회 휴무일을 제외하고 매일 14:00부터 익일 01:00까지(휴게시간 1시간 포함, 실근무시간 10시간) 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이를 토대로 휴일·야간·연장근로시간을 가산하여 1주의 소정근로시간을 계산하면 87.1시간[소정근로시간 65.4시간{(일 10시간 × 6일) + 월 2회 휴일을 제외한 나머지 휴일근로일수를 1주 소정근로시간으로 환산한 기간 5.4시간<1>} + 가산근로시간 21.7시간{연장근로로 인한 가산시간 10시간(= 1주 20시간<2> × 0.5) + 야간근로로 인한 가산시간 9시간(= 3시간<3> × 6일 × 0.5) + 휴일근로로 인한 가산시간 2.7시간(앞서 본 1주 휴일근로 환산시간 5.4시간 × 0.5)}이 되고, 이를 기준으로 최저임금법 제5조의 2 및 동법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 1년간의 1개월 평균 소정근로시간을 산정하면 378.47시간(= 87.1시간 ÷ 7일 × 365일 ÷ 12월, 시간미만 버림)이 된다.

그런데 원심은 2014. 8.부터 2017. 8.까지의 최저임금 미달액 및 최저임금에 따른퇴직금을 산정함에 있어서는 앞서 산정한 소정근로시간 378.47시간에 주휴수당 지급기준 관련시간 월 34.76시간을 합산한 월 413.23시간을 기준으로 이를 산정하였으나, 앞서 본 바와 같이 주휴수당 관련 근로시간은 월 소정근로시간에 합산하여서는 아니 된다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고, 이 점에서 원심판결은 파기되어야 한다.

최저임금 미달 임금액(합계 26,677,172원)

근무기간: 2014. 6. 14.부터 2017. 8. 31.까지(1175일)

퇴직 직전 3개월 동안 1일 평균임금: 79,848원{= 2,448,700원(= 2017년 최저임금 6,470원 × 월 소정 근로시간 378.47시간) × 3개월 ÷ 92일}

퇴직금 계산: 7,711,347원(= 79,848원 × 30일 × 1175/365)

미지급 퇴직금: 3,011,347원(= 7,711,347원 - 기지급 퇴직금 4,700,000원)

한편 피고인은, D과의 고용계약에 따라 국가에 지급한 연금보험료 2,192,400원도 매월해당부분만큼 최저임금 미달액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 사용자가 국민연금법에 정한 바에 따라 납부한 연금보험료는 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 임금에 해당한다고 볼 수 없어, 이를 최저임금액에 공제할 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 각 범행에 관한 고의의 존부에 관한 판단