서울고등법원 2015. 9. 3. 선고 2014초기495 판결

피고인 B: 사실오인, 법리오해, 양형부당

사실오인 내지 법리오해 피고인에 대한 다음과 같은 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점 피고인이 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)의 회장이기는 하였으나, 피고인은 전체적인 분양의 방식이나 조건 등을 임원진들에게 전달하였을 뿐이고 특히 지배인인 A에게 전권을 맡겼으며, 피고인은 실무에 관여한 사실이 없다.

공문서위조 및 위조공문서 행사의 점 R의 임원진들이 대출금 1%에 해당하는 수당을 위하여 각 납세증명서를 위조하면서 무리한 대출을 받은 것이고, 피고인이 이에 관여한 사실이 없다.

양형부당 원심의 선고형(징역 15년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A: 사실오인, 법리오해 피고인에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관하여 유죄를 인정한 원심 판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

R은 이름만 주식회사일 뿐 사주인 B의 개인 사업체로 B의 일방적 지시에 의하여 운영되었고, 피고인은 법제부에서 B의 지시를 받아 회사 소송 등을 지원하였을 뿐 근로기준법상의 사용자나 사업경영담당자가 아니며, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자도 아니고, 회사자금의 입금이나 급여지급 등 지출에 대하여 전혀 관여할 수 없었다.

원심이 2012. 7. 26. 이전의 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여도 피해자의 처벌불원의사가 있음에도 불구하고 반의사불벌죄 규정을 적용하지 않고 이를 유죄로 인정한 것은 행위시와 재판시 사이에 법령의 개정이 있는 경우 피고인에게 유리한 법을 적용하여야 한다는 범죄의 성립과 처벌에 관한 형법 제1조 제2항, 부칙 제3조를 위반한 잘못이 있다.

BH은 관련 임금체불사건에서 2013. 9. 13.자로 제출한 '진정 및 탄원서'에서 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였기 때문에, 원심에서 처벌 불원의사를 철회한다는 문서를 제출하고 원심 법정에서 처벌불원의사를 철회하는 취지로 진술하였더라도 이미 법원에 표시하여 효력이 발생한 처벌불원의사를 번복하여 철회할 수 없다.

검사: 사실오인, 법리오해(각 무죄 부분) 피고인들에 대한 다음과 같은 공소사실에 관하여 각 무죄를 선고한 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

피고인들에 대한 사기의 점[2014고합495 사건 공소사실 중 범죄일람표(2) 순번 15번] 피해자 Q는 중도금 이하 나머지 대출금에 대하여 납부하지 않는다는 기대로 계약해지를 한 것이고, 피고인들은 다시 다른 사람에게 분양을 할 수 있는 권리를 받고 대출금을 대신 납부하기로 함으로써 Q의 대출금 채무를 대위변제하거나 면제하였는데, 피고인들이 그 의무는 이행하지 않았고 이를 이행하거나 이행할 의사나 능력이 없었던 상태에서 그 호실을 다른 사람에게 넘길 수 있는 권리만을 취득하게 된 것으로, 피해자가 계약해지를 한 것은 사기죄의 처분행위에 해당하고, 이로 인하여 피해자는 분양권을 상실하게 되는 손해를 입게 되었으며, 피고인들은 타인에게 다시 분양계약을 체결할 수 있는 권리를 얻게 되어 그와 같은 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이어서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.

피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 내지 사기방조) 및 사기 내지 사기방조의 점(주위적 및 예비적 공소사실) 1 피고인은 2010. 10. 5. R의 대표이사로 선임되었고, 그 이전에는 임원으로서 실질적인 2인자의 지위에 있었으며, 이 사건 사기범행 당시 R의 지배인으로 선임되어 있었던 점, 2 B에 의하면 피고인이 회사의 업무를 총괄하였고 B가 부재중일 때에도 실질적으로 분양 업무를 포함한 회사의 업무를 포괄적으로 위임받아 총괄하였던 점, 3 피고인은 분양대금을 납부한 수분양자들을 직접 만나 분양대금을 납부하였음에도 소유권이전등기가 되지 않은 이유에 대해 설명하고 합의서 및 확인서를 작성하여 준점 등을 종합하면 피고인은 B의 이 사건 사기범행에 공동정범으로 가담하였거나 최소한 방조범의 죄책을 진다고 할 것이다.

피고인 B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점

원심의 판단 원심은, 원심 법정에서의 피고인의 자백진술과 다른 보강증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단

당심에서의 진술 번복 피고인은 수사기관 및 원심 법정에서 자백하였다가 당심에 이르러 자신은 A에게 전권을 맡겼으며 분양 실무에 관여한 사실이 없다는 취지로 진술을 번복하였다. 또한 원심 법정에서 이 부분 공소사실에 대하여 전부 인정한 것은 당시 변호인이 어차피 회장으로서의 책임이 있는데 부인하는 모습은 부정적인 이미지와 아래 직원들과의 싸움으로 비추어지니 차라리 모두 시인하는 게 좋은 인상을 줄 수 있다고 하여 부득이 시인하게 된 것이라고 번복의 경위를 밝혔다. 그러나 이 사건 사기 범행은 약 3년 8개월에 걸쳐 있고 피해자가 47명이며 그 피해액이 약 300억 원에 가까운 거액으로 통상적으로 중한 형의 선고가 예상됨에도 단순히 재판부에 좋은 인상을 주기 위하여 부득이 범행사실을 시인하게 되었다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵고, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 자백진술이 보다 신빙성이 있다.

피고인의 회사 경영 방식 피고인은 R의 대표이사(2010. 10. 5. 이전)이자 회장으로서 R을 운영하면서 비서실을 통하여 2시간마다 임원들의 위치를 확인하거나 부서 간 교류를 금지하는 등의 방법으로 임직원들을 철저히 감시, 통제하여 왔다. AE, AD을 비롯한 일반 직원들 역시 수사기관 및 원심 법정에서 "회사에서 영업에 관한 모든 것뿐만 아니라 회사업무에 대한 모든 것은 전적으로 피고인의 직접 지시와 총괄관리 하에 이루어졌다. 회사의 분위기 자체가 다른 부서 직원들과 교류하거나 업무를 협의할 수 있는 그런 구조가 아니었기 때문에 직원들은 자신에게 지시된 사항에 대하여만 처리했다."라는 취지로 일관된 진술을 하고 있다.

분양 관련 업무 진행 피고인은 분양 영업에 관하여는 영업본부장 AT 등으로부터 수시로 보고를 받고, 분양 조건 등에 관한 구체적인 지시를 직접 하였다. 특히 분양대금의 입금을 비롯한 자금 업무는 비서실에서 전적으로 관리하도록 통제하였다. R의 임원들인 AG, AU, 영업부 직원인 X, 법제부 직원인 HH, 비서실 부장 AW 등은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 "피고인이 분양에 관련된 세부내용을 모두 직접 결정하고 지시하였다. 사소한 것 하나하나 모두 피고인이 결정하였다. 피고인이 부서장에게 분양에 관한 할인율 등을 일일이 제시하며 판매독촉을 하고 부서장들은 직원들에게 이와 같은 지시를 전달하는 방식이었다."라는 취지로 일관된 진술을 하고 있다. 피해자들과의 사이에서 직접적으로 영업을 담당하였던 영업본부장인 AT, 직원인 X, AX 등은 계약절차에 있어서 "분양대금은 비서실이나 경리부에서 계약금을 입금할 수 있도록 계좌번호를 알려주면 고객이 알려준 계좌번호로 입금을 하는 방식으로 이루어졌다."라는 취지로 일관된 진술을 하고 있다.

회사의 당시 재무 상황 2008년 4월경 당시 R은 17개 금융기관으로부터 합계 700억 원 이상의 대출채무가 있었고 약 40억 원의 세금을 체납하고 있는 등 회사의 재무 상황이 매우 좋지 않았다. 피고인은 개인 통장과 비서실 직원의 명의 통장을 활용하여 분양대금을 즉시 이체하기도 하였다. AW는 원심 법정에서 "국민연금이나 고용보험으로 압류가 많이 들어와서 사용하지 못하는 통장들이 자꾸 생겼다. 돈이 들어와서 인출하려고 했는데 인출이 안 되면 못 쓰는 통장이구나 하고 알 수 있었다."고 진술하고 있다. 또한 AW는 원심 법정에서 "피고인이 회사 통장에 자꾸 압류가 들어와서 들어오면 찾을 수 없다는 말을 듣고 (피고인으로부터) 쓸 수 있는 통장에 돈이 들어오면 그것을 개인 명의 통장으로 넣어놓으라고 지시를 받았다."고 진술하고 있다. 한편 회사의 임직원들은 "회사 자금은 모두 비서실을 통하여 전적으로 관리하도록 하였으며, 비서실 외의 다른 직원들은 회사 자금의 흐름이나 자금 사정을 전혀 알 수 없다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 나아가 AW, AT, AG 등은 원심 법정에서 금전지출 방식과 관련하여, 각 부서에서 지출청구서를 작성하면 비서실에서 확인 후 부서장에게 돌려주고 그 부서장이 직접 회장실로 들어가 피고인에게 결재를 받는 시스템이었다는 취지로 진술하고 있다.

소결론 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 자백진술, 피고인의 이례적인 회사 경영 방식, 피고인이 분양업무를 총괄하며 일일이 지시하였다는 R 임직원들의 일관된 진술 및 R의 당시 재무 상황 등을 종합하면, 피고인은 경리부 내지 비서실의 자금 관리 하에 피해자들로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자들에게 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없음에도 영업부 직원들을 통하여 소유권이전등기를 해줄 것처럼 기망하여 피해자들로부터 분양대금을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄를 유죄로 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 피고인 및 변호인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

공문서위조 및 위조공문서행사의 점

원심의 판단 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 2장의 납세증명서를 각각 위조, 행사한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

AG은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "2008년 5월경 피고인으로부터 납세증명서 1장을 위조해서 대영저축은행(2011년경 현대저축은행으로 상호가 변경되었음)에 제출하라는 지시를 받았다. 자금부 AE 과장에게 같은 내용을 전달하였고 AE가 홍보팀 AD에게 시켜서 납세증명서 1장을 위조하였다. 위조된 납세증명서를 받아서 대영저축은행에 보냈다."라는 취지로 진술하였다. AD은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "AE 과장의 부탁으로 영등포세무서장 명의의 납세증명서를 작성했다. 2번 이상 납세증명서를 작성하였다. 납세증명서를 작성할 때 피고인이 뒤에서 작업하는 것을 본 적이 있다."라는 취지로 일관되게 진술하였다. AE는 수사기관에서 "2008. 3. 25.자 납세증명서에 관하여, AV 이사가 대출에 필요한 서류를 만들라고 지시하였다. AV의 지시를 AD에게 전달하였다. 어떠한 문제가 있다면 깨끗하게 만들어 달라고 말을 했었던 것 같다."라는 취지로 진술하였다.

자금부 이사인 AV는 2008년 3월경 피고인의 지시를 받아 경기저축은행으로부터 대출을 받는 업무를 담당하였고, 경리부 이사인 AG은 2008년 5월경 피고인의 지시를 받아 대영저축은행으로부터 대출을 받는 업무를 담당하였다. 당시 피고인은 R의 대표이사이자 회장으로서 위 회사의 모든 업무를 총괄하였는데 특히 자금 업무에 관하여 지출이 필요한 경우 반드시 비서실을 통하여 확인을 받도록 하고, 1만 원 미만의 소액의 지출에 관하여도 보고를 받고 직접 결재를 하기도 하는 등 그 업무의 대부분을 위 회사의 임원들에게 위임하지 아니하고 자신이 세세하게 관리하여 왔다. 또한 2008년 4월경 R은 17개 금융기관으로부터 합계 700억 원 이상의 대출 채무가 있었고 약 40억 원의 세금을 체납하고 있었으며 수분양자들로부터 분양대금을 받아 신탁회사에 입금하지 아니하고 다른 용도로 전용하기도 하는 등 재무 상황이 매우 좋지 않았기 때문에 피고인은 금융기관으로부터 추가 대출을 받아 자금을 마련해야 할 필요성이 컸다. 이와 같은 위 회사의 업무 방식 및 당시 대출 업무의 중요도에 비추어 볼 때, 피고인은 2008년경 AV, AG에게 대출 업무를 지시할 당시 위 회사가 금융기관으로부터 대출을 받기 위해서는 납세증명서를 반드시 제출하여야 하고, 위 회사가 2008년 3월경 내지 5월경에 약 40억 원의 세금을 체납하고 있는 사실을 보고받아 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다.

AT, A, AU은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "피고인이 2013. 1. 15.경 HF에 있는 HG에서 대영저축은행에 제출한 납세증명서 건에 관하여 자신은 모르는 것으로 할 테니 AG 이사가 모든 것을 한 것으로 하자고 말하였다."라는 취지로 진술하기도 하였다.

2008. 3. 25.자 납세증명서 및 2008. 5. 27.자 납세증명서는 모두 대출신청을 위해 금융기관에 제출하기 위한 용도로 작성된 것으로 그 작성 시기가 불과 2개월밖에 차이가 나지 않고 전부 위 용도대로 사용되었다. 비록 2008. 3. 25.자 납세증명서 위조에 관하여 AG, AV가 전부 피고인의 지시를 받은 사실이 없고 그 위조 사실도 알지 못했다는 취지로 진술하고 있기는 하나, 위와 같은 각 납세증명서의 위조 및 행사 경위, 앞서 본 위 회사의 업무 방식 및 대출 업무의 중요도 등에 비추어 볼 때, 2008. 3. 25.자 납세증명서의 위조 및 행사도 피고인의 지시에 의하여 이루어진 것으로 판단된다.

이 법원의 판단 원심이 앞에서 설시한 사정들에다가, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 추가적으로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 AG은 수사기관에서부터 일관되게 2008. 5. 27.자 납세증명서에 대해서 자신이 피고인의 지시를 받아 어쩔 수 없이 납세증명서를 위조한 사실이 있다고 진술하면서, 구체적인 정황에 대하여도 "대출 관련 서류 등을 제출하였으나, 은행직원이 납세증명서가 없다고 제출을 요구하여 납세증명서를 위조한 후 그 날 오후 경에 퀵서비스로 보낸 것이다."라고 진술하고 있는 점, 2 AD은 AE 과장의 부탁으로 납세증명서를 2매 작성한 사실이 있다고 명확히 진술하고 있는 점, 3 AE도 수사기관에서 AV 이사의 지시를 받았던 것으로 어렴풋이 기억한다고 진술하고 있는 점, 4 AD은 수사기관에서 피고인으로부터 위조 건에 관하여 피고인은 전혀 모르는 것으로 이야기를 해 달라는 전화를 받았고, 회사 구조상 피고인에게 보고하지 않고 서류를 만들었다는 것은 상상할 수 없으며, 당시 납세증명서 작업을 할 때 피고인이 자신의 책상 뒤에서 서류 작업을 하는 것을 보기도 했었다고 진술하고 있어 피고인이 위조 작업에 관하여 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 점, 5 AE 역시 회사의 구조상 AV의 단독결정으로 위조하는 것은 가능하지 않으며, 특히 피고인이 대출에 관하여는 관심이 많아 대출이 이루어지는 그 순간에는 5분마다 체크를 할 정도로 신경을 썼다고 진술하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 AV 또는 AG 등 임직원들에게 위 각 납세증명서의 위조 및 행사를 지시하였음을 전제로 하여 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄를 유죄로 인정한 원심의 사실 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 피고인 및 변호인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

사용자가 아니라는 주장에 대하여 원심은, 아래 가)항의 관련 법리와 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 나)항의 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 근로기준법에 따른 금품청산 의무와 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급 의무를 부담하는 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 관련 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 및 변호인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제2조 제1항 제2호에 규정된 '사용자'는 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미한다. 여기에서 사업경영담당자라고 하는 것은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에서 근로기준법 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 보아야 한다. 또한 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것도 아니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007나904 판결 등 참조). 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제2호에 규정된 사용자도 근로기준법 제2조 제1항 제2호에 규정된 사용자와 같다.

피고인은 R 및 AI에서 이사로 근무하다가 2010. 10. 5.경 R의 대표이사로, 2011. 3. 3.경 AI의 대표이사로 각각 적법하게 선임됨으로써 피고인에게 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다고 할 것이다. 비록 피고인이 B와 사이에 대표이사로서의 권한을 행사하지 아니하기로 합의하고 실질적으로 B가 대표이사로서의 권한을 행사하여 왔다고 하더라도 피고인이 적법하게 대표이사로 선임되어 사업주인 위 각 회사로부터 부여받은 임금 등의 지급에 관한 권한이나 책임이 소멸되었다고 볼 수는 없다.

2012. 7. 26. 이전의 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여도 반의사불벌죄의 규정이 적용되어야 한다는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 근로기준법 제34조의 개정 및 근로자퇴직급여 보장법의 제정 경과에 비추어, 근로자퇴직급여 보장법 제정 법률의 시행일인 2005. 12. 1. 이후부터는 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급 범행에 대하여 근로기준법이 아닌 근로자퇴직급여 보장법을 적용함이 타당하므로(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도6219 판결 참조), 이 부분 공소사실 중 검사가 개개의 퇴직한 근로자별로 임금 미지급 범행과 퇴직금 미지급 범행을 함께 기소한 부분, 개개의 퇴직한 근로자별로 퇴직금 미지급 범행만을 기소한 부분에 있어서는 근로기준법을 적용한 경우에도 원칙적으로 전부 근로자퇴직급여 보장법을 적용하여야 한다고 보아, 2012. 7. 26. 이전 퇴직금 미지급 범행 부분은 피해자가 처벌 불원의사를 밝힌 경우에도 전부 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 근로기준법 제112조 제2항에 의하면, 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄를 반의사불벌죄로 변경하였고, 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없으며, 개정법률에 의하면 위 근로기준법위반의 공소사실에 대하여는 종전과 달리 형사소송법 제327조 제6호에 따라 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 하므로 개정법률이 피고인에게 더 유리하게 되어 피고인에 대하여는 개정법률이 적용되어야 한다. 근로자퇴직급여 보장법 역시 2011. 7. 25. 개정되어 2012. 7. 26. 시행됨으로써 반의사불벌죄로 변경될 당시 부칙에 그 적용과 관련한 경과규정이 없다. 따라서 근로기준법에 관한 위 법리는 근로자퇴직급여 보장법에도 동일하게 적용되어야 할 것이며, 2012. 7. 26. 이전 범행에 대하여도 처벌불원의사가 있을 경우에는 반의사불벌죄에 해당하여 피고인에게 유리하도록 공소를 기각하여야 할 것이다. 그렇다면 2012. 7. 26. 이전 범행에 대하여 처벌불원의사가 있음에도 유죄를 인정한 원심판결에는 근로자퇴직급여 보장법에 있어서의 처벌불원의사 및 공소기각에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다.

BH의 처벌불원의사 철회 관련 주장에 대하여 원심은 BH에 대한 임금 및 퇴직금 미지급 및 임금 정기지급일 미지급 부분에 관하여 BH의 처벌불원의사가 명확하지 않음을 전제로 각 유죄를 인정하였다. 그러나 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌 희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상인바(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610 판결 참조), 기록에 의하면 피해자 BH은 2013. 9. 13.자로 서울서부지방법원(형사3단독 : 2012고단437)에 제출한 '진정 및 탄원서'를 통하여 "피고인이 이 사건 체불임금에 관한 책임이 없으며 법이 허락하는 한 피고인에 대하여 최대한의 선처를 하여 주기를 바란다."는 취지의 입장을 밝힌 후, 나아가 2013. 10. 5. 피고인에게 B에 대한 체불임금 관련 일체의 행위를 위임하는 취지의 위임장을 제출하였다가, 관련 사건이 병합된 후 2014. 7. 1.자 '진정서'에서 입장을 번복하여 피고인을 엄벌에 처하여 달라는 내용의 진정서를 원심에 제출하였고, 원심 법정에서도 피고인에 대한 처벌의사가 있다는 취지로 진술하였다. 그렇다면 2013. 9. 13.자 진정 및 탄원서가 법원에 제출됨으로써 BH의 처벌불원의사가 있었던 것으로 보아야 할 것이고, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 일단 가해자에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 명시한 의사표시를 하였다가 후에 위 의사표시를 철회한 경우 그 철회의 의사표시는 형사소송법 제232조 제3항, 제2항에 의하여 효력이 없다고 보아야 하며, 따라서 피해자 BH의 최초의 처벌불원의사는 여전히 유효하다고 보아야 하는바, 그럼에도 이 점을 간과하고 BH의 처벌불원의사가 명확하지 않음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 근로기준법에 있어서의 처벌불원의사 및 공소기각에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다.

소결론 위에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실 중 일부 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법 위반의 점은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분에 대한 공소를 기각하여야 할 것임에도, 원심은 해당 공소사실을 유죄로 인정하면서 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하는 다른 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고하고 말았으니 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다(더불어 위 근로자퇴직급여보장법위반의 점과 상상적 경합관계에 있는 근로기준법위반의 점에 관한 이유 공소기각 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었다).

검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

피고인들의 사기의 점[2014고합495 사건 공소사실 중 범죄일람표(2) 순번 15번] 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉, 1 이 부분 공소사실 기재의 대출원금 238,336,000원은 R이 피해자 Q로부터 위 분양 계약이 해지되기 이전에 중도금으로 이미 납부받은 것으로서 위 분양계약 해지로 인하여 비로소 취득한 재물 내지 재산상 이익으로 볼 수 없는 점, 2 또한 R이 피해자 Q의 국민은행에 대한 대출원금을 대신 변제하기로 약정한 것은 위 분양계약 해지 당시 이미 납부한 분양대금의 정산 방법을 정한 것에 불과할 뿐 R의 피해자 Q에 대한 238,336,000원 상당의 분양대금 반환 채무를 확정적으로 면제 또는 소멸시키는 약정 내지 처분행위라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 약정에 따른 R의 민사상 변제의무도 여전히 남아 있는 점을 종합하면 피고인들이 이로 인해 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 내지 사기방조) 및 사기 내지 사기방조의 점 가) 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 1 피고인이 대표이사로 선임되기 전 이 사건 사기 범행이 이루어졌으며, 범행 당시 지배인으로 선임되었던 것은 법제부 이사로서 회사의 소송업무 수행을 위한 것일 뿐이었던 점, 2 피고인은 이 사건 사기 범행 당시 분양영업에 관하여 영업부 임직원들로부터 보고를 받거나 결재를 한 사실이 없고, 회사 자금의 사용처 등에 관여할 수 있는 지위도 아니었던 점, 3 B의 회사 운영 방식에 비추어 보더라도 B가 피고인에게 분양 업무를 포괄적으로 위임하여 총괄하게 하였을 것으로 보이지 않는 점, 4 R의 임원들인 AG, AU, 영업부 직원인 X, 법제부 직원인 HH, 비서실 부장 AW 등은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "피고인이 U 분양 업무를 총괄한 사실은 없다."라는 취지로 일치된 진술을 하고 있는 점, 5 B, AV는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "피고인이 U 분양 업무를 총괄하였다."라는 취지로 진술하나, 실제 어떠한 방식으로 분양 업무를 총괄하였는지 구체적으로 진술하지 못하고 있고, AV는 자금부이사로서 위 회사에서 오로지 대출 업무만을 담당하고 있어 영업 업무에 관하여는 잘 알지 못하고 있었던 것으로 보여 이들의 진술은 그대로 믿기 어려운 점, 6 피고인과 영업본부장인 AT, 영업부 직원인 AX는 최초 수사기관에서 피고인이 U 분양 업무를 총괄하였다는 취지로 진술하기도 하였으나, 피고인, AT, AX는 원심 법정에 이르러 위와 같은 진술을 전부 번복하면서 B의 지시에 의하여 수사기관에서 허위진술을 하게 되었다고 그 번복 진술 경위에 대하여 납득할 만한 설명을 하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 U 분양 영업을 총괄하면서 B와 이 사건 사기 범행을 공모한 것으로 보이지 않는다고 판단하였다.

이 법원의 판단

관련 법리 1 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 참조). 2 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13416 판결 등 참조).

구체적인 판단 원심이 앞에서 설시한 사정들에다가, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인과 AG, AT을 비롯한 R 임직원들의 일관된 진술에 의하면 피고인은 법제부 책임자로서 분양 관련 소송이 발생할 경우 이에 대한 후속적인 차원에서 소송을 담당하거나 피해자들과의 합의서 내지 확인서의 작성을 통하여 분쟁을 무마하였던 것으로 보이는바, 피고인이 단순한 공모를 넘어서 B와 함께 이 사건 사기분양 범행에 대한 본질적인 기여를 하였다고는 보이지 않는 점, 2 B는 비록 수사기관에서 자신은 피고인에게 전권을 위임하였고 분양업무에 있어서는 피고인이 총괄하였다고 진술하고 있으나, 실제 피고인은 소송 수행의 편의 등을 위하여 대표이사로 선임되었을 뿐 대표이사로서의 실질적인 권한은 부여받지 않았으며, 대표이사가 되고 난 이후에도 여전히 B가 실질적인 회사 대표로서의 권한 행사를 하였던 것으로 보이는 점, 3 피고인이 대표이사가 된 이후부터 본격적인 임금체불이 발생하였고, B가 수사 초기에 피고인에게 모든 책임을 전가하려는 듯한 태도를 보인 점 등을 종합하면 피고인은 B로부터 회사의 법제업무에 관한 중요한 지시를 받아 이를 수행하는 수직적인 관계에 있었을 뿐 이 사건 사기분양 범행에 있어서 공동정범으로 관여하였다는 점에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

예비적 공소사실에 대한 판단

원심의 판단 원심은, 피고인이 적어도 2008년 8월경부터는 이 사건 사기 범행의 피해자들을 만나 소유권이전등기가 되지 않은 이유를 설명하면서 "일시적으로 회사가 어려움을 겪고 있다. HI 사업의 투자금과 HJ

예비적 공소사실에 대한 판단

원심의 판단 원심은, 피고인이 적어도 2008년 8월경부터는 이 사건 사기 범행의 피해자들을 만나 소유권이전등기가 되지 않은 이유를 설명하면서 "일시적으로 회사가 어려움을 겪고 있다. HI 사업의 투자금과 HJ 사업의 수익금이 들어올 것이기 때문에 걱정하지 않아도 된다."라는 취지로 말하고, 2009년 1월경부터 2012년경까지 피해자들에게 합의서 내지 확인서를 작성하는 등의 방법으로 피해자들의 항의를 무마하는 피고인의 행위가 결과적으로 B의 3년 8개월에 걸쳐 지속된 이 사건 사기 범행을 용이하게 하였다고 볼 수는 있으나, 아래의 사정들을 종합하면, 피고인에게 B가 U 상가 및 오피스텔의 분양에 관하여 피해자들에게 사기 범행을 저지를 것이라는 점에 대한 정범의 고의가 있었다고 보기 어렵고, B의 이 사건 사기 범행을 용이하게 한다는 방조의 고의가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다.

피고인은 법제부 이사로서 주로 회사의 소송 업무를 담당하고 있었고, U분양 영업을 총괄한다거나 직접 관여하고 있지 아니하였으며 자금 업무에도 전혀 관여한 사실이 없다. 피고인은 B가 수분양자들에게 U 상가 및 오피스텔을 분양하여 수분양자들로부터 지급받은 분양대금을 공사비 등으로 전용할 것이라는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 B가 기존의 수분양자들에게 분양대금 납입 계좌를 대한토지신탁 계좌에서 R 회사 계좌로 변경하여 분양대금을 입금하도록 한다거나 제3자에게 분양된 상가 및 오피스텔을 다시 피해자들에게 분양할 것이라는 사실을 알았거나 예상할 수 있었다고 보기도 어렵다.

피고인은 회사에 이의를 제기하는 수분양자들을 만나 협의를 하고 이를 전부 B에게 보고하였다. 피고인이 피해자들에게 합의서 및 확인서를 작성하여 주었으나 이는 피고인의 독자적인 판단 하에 이루어진 것이 아니고 B로부터 향후 추진 중인 HI사업 및 HJ 사업에 관한 설명을 듣고, 피해자들에 대한 합의서 등의 작성에 관하여 구체적인 지시를 받아 이를 수행한 것에 지나지 않는다.

HI 사업은 2006년 5월경부터 진행되기 시작한 것으로 대상 토지에 관하여 감정평가법인으로부터 감정을 받고, 2007. 12. 24.경에 평창군으로부터 사업계획 승인을 받기도 하였다. HJ 사업에 관하여도 2008년경부터 2010년경까지 사이에 지속적으로 언론 기사가 나오고 있었다. 이와 같은 상황에서 위 각 사업의 진행 경과를 구체적으로 알 수 있는 지위에 있지 아니하였던 피고인으로서는 위 각 사업으로 투자를 받거나 수익을 내는 것이 현실적으로 어렵다는 사정을 알았다거나 예상할 수 있었다고 보기 어렵다.

R이 2004년경부터 2008년경까지 사이에 수분양자들에게 분양한 상가 및 오피스텔 중 7개 정도는 2008년 6월경 실제로 수분양자들에게 소유권이전등기가 마쳐지기도 하였다. R의 자금 관련 업무에서 배제되어 있던 피고인으로서는 수분양자들에 대한 이전등기가 부분적, 일시적으로 지연된다고 생각할 수 있었을 것으로 보인다.

피고인은 2008년 2월경 자신과 어머니를 U 미분양 호실의 수분양자로 하여 국민은행으로부터 합계 5억 5,000만 원의 대출을 받아 R에 납입하였고, 2008. 3. 6.경 자신의 아내인 HK 명의의 아파트를 담보로 제공하여 R이 제일이상호저축은행으로부터 5억 원의 대출을 받게 하기도 하였다. 피고인이 B의 사기 범행을 인식하고 나아가 이를 용이하게 한다는 고의를 가지고서도 이와 같은 행위를 하였을 것으로 보이지 않는다.

이 법원의 판단

관련 법리 1 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 2 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010도13694 판결 등 참조).

구체적인 판단 1 정범의 고의 인정 여부 검사의 주장과 같이 피고인이 R의 지배인, 대표이사로 재직하면서 이 사건 각 분양계약 체결과 관련한 법제업무를 담당하는 과정에서 B의 주도로 3년 8개월간 지속적으로 체결된 이 사건 각 분양계약의 법률적인 문제점에 관하여 아래 2 항에서 언급하는 바와 같이 어느 정도 가정적으로라도 추측할 수 있었을 것으로 보이기도 한다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 B는 회사 내 부서간의 교류를 엄격하게 통제하고 자금 관련 사항을 경리부 내지 비서실에서 전적으로 관리하게 하면서 자금의 사용처 내지 회사의 재정상황에 대하여 임직원들에게 철저히 비밀로 한 점, 2 당시 법제부 업무 책임자인 피고인은 자금 업무에 있어서는 배제되어 있었던 것으로 보이고 회사의 자금 사정에 대해서는 적어도 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 정확하게 파악하고 있지 않았던 것으로 보이는 점, 3 무엇보다 피고인이 B의 이 사건 사기 범행을 미필적으로라도 인식하거나 예견하고 있었다면 자신과 어머니를 U 미분양 호실의 수분양자로 하여 분양계약을 체결하고 5억 5,000만 원을 대출받아 회사에 납입하였을 것으로는 보이지 않는 점, 4 피고인은 피해자 AB이 확인서 작성 이후에도 확실한 보증을 요구하자 어음을 작성하여 주고 실제로 2010. 1. 14.부터 2011. 11. 23.까지 매월 250만 원씩 22회에 걸쳐 입금해주기도 한 것으로 보아 B가 제시한 시점까지는 소유권이전등기가 완료될 것이라고 낙관적으로 생각할 수도 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, B가 이 사건 U 상가 및 오피스텔의 분양에 관하여 피해자들에게 사기 범행을 저지를 것이라는 정범의 고의, 즉 미필적 인식 또는 예견이 피고인에게 있었다는 점에 관하여 검사가 제출한 증거들만으로 합리적인 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2 방조의 고의 인정 여부 피고인이 법제부를 담당하는 책임자로서 이 사건 각 분양계약의 체결과정에서 R의 계약체결 의사를 공적으로 표시·확인하는 사용인감을 관리하는 역할을 담당하고, 실제로 피고인의 명시적·묵시적 승낙 하에 이 사건 각 분양계약 체결 과정에서 R의 사용인감이 계약서에 날인되었다는 사정은 피고인의 방조의 고의를 추단할 수 있는 하나의 유력한 정황임은 부인할 수 없다. 또한 피고인이 법제업무를 오랜 기간 담당하면서 피해자들로부터 제기된 이 사건 각 분양계약과 관련한 법률적인 분쟁을 토대로 이 사건 분양계약 체결 및 이행 과정에 어떠한 법률적인 문제점이 있었는지, 나아가 향후의 개선책이나 분쟁의 예방 내지 해결방안이 무엇인지 자체적으로 검토하였을 가능성이 높고, 그 과정에서 이 사건 각 분양계약의 원만한 이행에 상당한 법률적 문제점이 제기될 수 있다는 점을 가정적으로나마 추측하였을 가능성도 배제할 수 없다. 그러나 이 사건 기록을 상세히 살펴보더라도 이와 같은 가정적인 추측을 넘어서 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증거로서 피고인이 이와 같은 점을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였을 것으로 볼 만한 자료는 거의 없고, 유일하게 이와 같은 점을 뒷받침하는 증거로는 HH의 원심 및 당심에서의 각 일부 진술이 있으나, HH의 원심 진술에 의하더라도 2007. 11. 이후 분양대금이 납부되었는데도 신탁해제 요청이 안 들어오고 있다는 부분에 대해서 법제부에서 감으로 알고 있었고 상급자인 피고인도 당연히 모를 수가 없다는 내용으로 추측에 불과할 뿐만 아니라, 당심에서는 오히려 자신이 영업부 직원들을 통해 회사 계좌로 자금이 들어온 것을 확인한 시점은 2010년도 내지 2011년 도라는 것이라는 취지의 진술이어서, 법제부를 책임지고 있는 피고인 역시 2010년도 내지 2011년도 이전에 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 앞서 언급한 가정적 추측을 넘어서 피해자들이 기망을 당하는 등 법률적으로 심각한 문제가 있을 수 있다는 사정을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서 각 분양계약 체결을 용이하게 하는 행위를 한 것으로 단정하기 어렵다고 할 것이다. 더욱이 피고인이 피해자들의 항의를 무마하면서 합의서 및 확인서를 작성하는 등의 행위가 결과적으로 B의 3년 8개월에 걸쳐 지속된 이 사건 사기 범행을 용이하게 한 것으로 볼 수 있는 측면도 있기는 하나, 피고인의 이와 같은 행위가 객관적으로 B의 사기 범행을 돕는 행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 피고인이 법제부의 고유업무의 일환으로 이미 분양대금을 납부한 수분양자들을 직접 만나 분양대금 납부 후에도 소유권이전등기가 되지 않은 이유에 관하여 설명하고 합의서 및 확인서를 작성하여 주었다는 사정만으로 피고인이 B의 이 사건 각 분양계약 체결에 있어서의 사기 범행을 용이하게 한다는 방조의 고의가 있었다고 추단할 수는 없다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B의 이 사건 사기 범행을 용이하게 한다는 방조의 고의로 행위를 하였다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3 소결론 그렇다면 피고인이 U 분양 영업을 총괄하면서 B와 이 사건 사기 범행을 공모하였다거나 정범의 고의 내지 방조의 고의로 B의 이 사건 사기 범행을 방조하였다고 인정할 수 있는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분한 증거가 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원심의 사실인정 및 판단은 그 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은, 다음과 같은 불리한 정상을 들어 피고인에 대하여 주된 범행인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄의 양형기준만 놓고 보았을 때 그 상한(13년 6개월)을 초과하는 징역 15년의 중형을 선고하였다. 『피고인은 약 3년 8개월에 걸쳐 반복적으로 이 사건 사기 범행을 저질렀다. 피고인은 신탁회사에 신탁되어 있는 상가 및 오피스텔 뿐 아니라 이미 제3자에게 분양된 상가 및 오피스텔까지도 피해자들에게 분양하였고, 지속적인 사기 범행을 위하여 이의를 제기하는 피해자들에게 여러 차례 합의서 등을 작성하여 주어 무마시키기도 하였다. 이 사건 사기 범행으로 인한 피해자가 47명이고, 그 피해액의 합계가 약 300억 원에 이른다. 범죄사실로 인정된 피해 외에 이미 발생하였거나 발생할 것으로 예상되는 피해가 더 있을 것으로 보인다. 다수의 피해자들이 노후 자금 등으로 모아놓았거나 지인들로부터 빌린 돈으로이 사건 상가 및 오피스텔의 분양대금을 납입하였는데 이 사건 사기 범행으로 인해 막대한 재산상 손해를 입고 오랜 시간 동안 정신적 고통에 시달리고 있다. 피해자들의 피해가 전혀 회복되지 아니하였다. 피고인이 피해자들의 피해 회복을 위해 별다른 노력을 하고 있지도 아니하다. 또한 피고인은 금융기관으로부터 대출을 받기 위해 2장의 납세증명서를 위조하여 제출하기도 하고, 약 270명의 직원들에게 합계 약 56억 원에 이르는 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다.』 나. 그러나 원심이 적절하게 지적한 바와 같이 피고인에게 불리한 여러 정상이 있고, 당심에 이르기까지 추가로 피해자들과의 합의 내지 피해회복 등이 이루어지는 등의 사정변경이 없음에도 불구하고, 다음과 같은 점에서 피고인에게 참작할 만한 정상도 있음을 언급하지 않을 수 없다. 즉, 이 사건 사기 범행이 최초 상가 및 오피스텔의 분양 당시부터 계획적으로 분양대금을 편취할 의도로 진행된 것이라기보다는 R이 상가 및 오피스텔을 준공한 후 분양하는 과정에서 건설경기 침체로 인하여 발생한 자금난을 타개하기 위한 동기에서 비롯된 측면이 있음을 고려하지 않을 수 없다. 또한 피고인이 이 사건 사기 범행을 통하여 막대한 이익을 얻은 것으로 보이기는 하나 피해자들로부터 교부받은 분양대금은 주로 회사 운영자금 등의 용도로 사용되었을 가능성이 높고 피고인이 이를 개인적으로 착복하였다고 볼 만한 자료는 부족하다. 그리고 피고인은 63세의 고령으로 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여는 자신의 잘못을 반성하고 있으며, 최근 20년 이내에는 벌금형 전력만 있을 뿐 집행유예 이상의 전과가 없다.

그 밖에 처단형과 대법원 양형위원회의 양형기준, 관련 양형사례, 피고인의 연령, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 건강상태, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형에 관한 제반 사정을 감안하여 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 감경의 필요성이 있다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.