서울남부지방법원 2023. 5. 23. 선고 2022노1484 판결

다음과 같은 이유로 최저임금법위반, 임금 미지급에 의한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 부분은 무죄임에도, 원심은 유죄라고 판단하였다.

원심이 선고한 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, E은 일주일에 실제로 32시간을 근무한 것으로 볼 수 있다. E의 실제 근무시간이 위 시간보다 적다는 취지의 주장은 이유 없다.

위 증거들에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인은 E에게 최저임금에 미치지 못하는 임금을 지급하는 것일 수도 있고 최저임금을 기초로 한 퇴직금을 지급하지 못하는 것일 수도 있음을 인식하고 이를 용인하였다고 봄이 타당하므로 미필적으로라도 최저임금법위반, 임금<3> 미지급에 의한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 볼 수 있다.

검사는 피고인이 E에게 지급한 월 임금 100만 원을 최저임금법상 비교대상 임금(별지 범죄일람표 ‘최저임금 산입 입금’)으로 보고 E의 시간 임금(같은 표 ‘시간당 임금’) 계산 시 2017년 8월분부터 2018년 12월까지의 시간 임금도 위 월 임금을 E의 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 합산한 시간인 166.85시간<4>[= (실제 근로시간 주 32시간 + 주휴수당 관련 근로시간 6.4시간<5>) × 4.345주<6>](위 표 ‘최저임금 적용기준시 간수’)으로 나눈 금액으로 계산하였다.

최저임금법 제6조 제1항은 ‘사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정<7>되기 전의 것) 제6조 제4항에서는 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정<8>되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 ‘최저임금 산입 제외 임금’이라 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 ‘최저임금 산입 제외 임금’을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 ‘최저임금 산입 제외 임금’에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정<9>되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 구 산업안전보건법 제46조(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정<10>되기 전의 것)에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고[구 근로기준법 제2조 제1항 제7호(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정<11>되기 전의 것), 구 근로기준법 제2조 제1항 제8호(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 개정<12>되기 전의 것)], 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).

앞서 본 법리에 의하면, 2018. 12. 31. 개정된 최저임금법 시행령 제5조 제1항이 시행되기 전인 2018. 12. 31.까지는 최저임금 적용을 위한 시간 임금 계산 시 월 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간인 주 6.4시간은 산입할 수 없으므로 주휴수당 관련 근로시간을 제외한 월 소정근로시간인 월 139.04시간(= 실제 근로시간 주 32시간 × 4.345주)으로 계산해야 한다. 그럼에도 검사는 2017년 8월분부터 2018년 12월분까지의 시간 임금 계산 시에도 월 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 합산하여 166.85시간으로 계산하였다.

위와 같은 잘못을 바로잡아 계산하면 피고인이 E에게 실제로 지급한 최저임금 적용을 위한 시간 임금은 별지 ‘인정된 범죄일람표(1)’과 같이 2017년 8월분부터 2018년 12월분까지는 7,192원(= 100만 원 ÷ 139.04시간, 계산의 편의상 원 미만 버림, 이하 같다)이므로 2017년의 시간당 최저임금 6,470원을 넘어서고, 2018년의 시간당 최저임금 7,530원과의 차액이 공소사실보다 줄어들며, 이에 따라 피고인이 미지급한 2018년 5월부터 12월까지의 임금도 월 256,380원에서 별지 ‘인정된 범죄일람표(2)’과 같이 월 46,971원으로 줄어들어 피고인이 미지급한 임금 합계는 13,788,024원에서 별지 ‘인정된 범죄일람표(2)’의 부족 지급액 총 합계와 같이 12,112,752원으로 줄어든다.

따라서 이 사건 공소사실 중 최저임금법위반 및 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반 부분 중 여기서 인정한 부분을 넘어선 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이 사건 공소사실 중 최저임금법위반 및 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반 부분 전부를 유죄로 인정한 것은 잘못이다.

원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.