서울서부지방법원 2018. 9. 13. 선고 2018노101 판결

2018. 4. 30.자 항소이유서는 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출되었으므로 2018. 1. 16.자 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 살펴본다.

사용자가 근로계약 체결 시 임금, 근로시간 기타 근로조건을 명시하도록 정하고, 기준근로시간을 초과하여 근로한 연장근로와 야간근로, 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 임금을 지급하도록 규정하는 근로기준법 제17조, 제56조 등에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 이는 근로시간수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다.

위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법 제15조에 따른 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.

피고인은 세차원인 K에 대하여 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당은 구분하지 않고 일정액으로 정하는 포괄임금약정에 의하여 임금을 지급하였다. 아래와 같은 K의 근로시간과 휴게시간, 근로제공의 형태, 업무의 성질, 지급받은 임금의 수준 등을 고려할 때 K의 업무가 감시·단속적 업무와 같이 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정할 수는 없다. 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로, K에 대한 포괄임금약정은 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 피고인은 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.

이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

근로기준법 제50조 제2항은 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다고 규정하면서 같은 법 제50조 제2항에서 사용자가 근로자 대표와의 서면 합의에 따라 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위에서 특정한 날에 8시간의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있는 탄력적 근로시간제를 규정한다.

24시간 운영되는 이 사건 가스충전소에서 충전업무는 2인 1조로 교대로 주간-주간-휴무-야간-야간-휴무 순으로 6일 주기로 순환하는 근무형태상 휴게시간을 제외하고도 1일 근로시간이 9시간 또는 10시간이 된다. 피고인이 탄력적 근로시간제에 관한 근로자 대표와의 서면합의라고 주장하는 D가스충전소 근무규정(2011. 2. 28.자)의 근로자 대표란에 당시 충전원이었던 L의 서명이 있으나, L은 위 근무규정을 근로자들이 피고인에게 요청한 사실이 없고 자신이 근로자 대표도 아니었으며 다른 근로자들로부터 위임을 받았거나 자신이 이를 전달, 고지한 사실도 없다고 진술하였고, 달리 위 근무규정을 근로자 대표와의 서면합의로 볼 만한 자료가 없다.

1일 8시간을 초과하는 근무형태만으로 근로시간 제한에 관한 예외가 인정되는 적법한 탄력적 근로시간제라고 인정할 수는 없으므로, 위 9시간 또는 10시간을 소정근로시간으로 보더라도 1일의 근로시간 한도인 8시간을 초과하는 부분은 근로기준법을 위반하여 무효이고, 이를 초과하는 1시간 또는 2시간의 근로시간은 합의된 연장근로로 보아야 한다.

이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

최저임금의 적용을 위한 임금의 환산방법은 최저임금법 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 월 단위로 지급된 임금에 대하여는 '1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조).

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 위와 같은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

이 사건 최저임금법위반의 공소사실에 관한 근로자 및 기간에 대하여 위와 같은 법리에 따라 산정한 비교대상 임금은 아래 표 기재와 같다.

<1>

<2>

따라서 근로자 F에 대한 최저임금법위반의 점과 근로자 G, H, K에 대한 일부 최저임금법위반의 점은 최저임금액보다 적은 임금을 지급하였다는 공소사실이 인정되지 않고, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

피고인은 충전원 근로자들과도 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당은 구분하지 않고 일정액으로 정하는 포괄임금약정에 의하여 임금을 지급하였으나, 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 않고 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로 앞에서 본 바와 같이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당과 비교하여 그에 미달하는 임금계약 부분은 무효이고, 피고인은 근로기준법 제15조에 따른 강행성과 보충성 원칙에 의하여 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다. 또한 최저임금법 제6조 제3항에 따라 최저임금액에 미치지 못하는 임금계약 부분도 무효이고 무효로 된 부분은 최저임금액과 동일한임금을 지급하기로 한 것으로 보므로, 피고인은 최저임금액에 미달되는 임금을 지급할 의무도 있다.

검사가 공소사실 기재 미지급임금액을 산정한 계산근거는 별지3-1 공소사실 임금액 산정('발생한 임금액'란 기재 금액이 최저임금액 및 100분의 50이 가산되는 연장·야간근로수당에 따라 산정된 임금액) 및 별지3-2 공소사실 연차수당 산정 기재와 같다.

결국 피고인이 근로자들에게 근로기준법이 정한 수당기준과 최저임금액에 미달하게 지급하여 체불한 금액은 별지1-1 인정된 체불임금내역 기재와 같다.

따라서 피고인이 근로자 F, G, H, K에게 지급기일 내에 별지1-1 인정된 체불임금내역 기재 임금을 지급하지 않은 사실이 인정된다. 위 인정금액을 초과한 임금액을미지급하였다는 위 근로자들에 대한 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 최저임금법이나 그에 따른 임금산정방식에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다.

앞에서 본 바와 같이 최저임금액에 미달하는 임금을 지급한 경우 지급하여야 할 임금을 산정하는 방식을 잘못하여 계산된 근로자 K의 2015년 4월분 임금액이 퇴직금 산정과정에 영향을 미쳤다. 아래와 같이 다시 계산하면 근로자 K에 대하여 발생한 퇴직금은 4,797,806원이므로 기지급한 4,232,520원을 공제하고 미지급 퇴직금은 565,286원이 된다.

검사는 근로자 K에 관한 퇴직금 중 미지급액이 907,747원이라는 취지로 기소하였는바, 근로자 K에게 위 인정금액을 초과한 퇴직금을 미지급하였다는 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

원심판결에는 위에서 본 직권 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]