의정부지방법원 2020. 2. 6. 선고 2018노2754 판결

피고인은 자신이 운영하는 의류판매점 'C 아울렛' 구리점(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 근무했던 근로자 D에게 매일 7시간의 근무시간 중 30분의 휴게시간을 보장하였고, 근로자 D는 이를 자유롭게 사용하였다. 따라서 피고인은 휴게시간 30분에 대하여는 임금과 퇴직금을 지급할 의무가 없으며, 6시간 30분의 근로시간을 기준으로, 하면 최저임금법을 위반한 것도 아니다. 따라서 근로자 D의 1일 근로시간이 7시간임을 전제로 하는 원심판결은 위법하다.

원심은, 유급 주휴시간을 제외하고 소정근로시간을 산정하여 최저임금을 계산한 결과, 피고인이 D에게 2015년도에 지급한 임금은 최저임금에 미달하지 않는다고 판단하였다. 그러나 최저임금 미달 여부를 판단할 때에는 주당 소정근로시간에 유급 주휴시간을 더한 시간을 기준으로 소정근로시간을 산정해야 하므로, 유급 주휴시간을 배제한 채 최저임금을 계산하여 2015년도 최저임금법 위반 부분을 이유무죄로 판단한 원심판결은 위법하다.

원심이 선고한 형(벌금 250만 원)은 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서, 근로자 D에게 매일 30분의 휴게시간을 보장하였으므로 1일 근로시간은 6시간 30분으로 계산해야 하고, 그 경우 피고인이 지급한 임금은 최저임금에 미달하지 않으며, D의 1일 근로시간을 7시간으로 산정한 임금과 퇴직금의 액수도 인정할 수 없다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인의 주장을 배척하였다.

근로기준법상 '근로시간'은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등도, 그것이 '휴게시간'으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 '근로시간'에 포함된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016도12876 판결, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다243078 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 '근로시간'에 속하는지 '휴게시간'에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

피고인은 이 사건 사업장에서 2015. 3. 16.부터 2018. 2. 14.까지 근무한 D의 임금을 지급하면서 2015년도 최저임금액이 시급 5,580원임에도 불구하고 2015년 시급으로 4,694원을 지급하여 최저임금액에 미달하는 시간급을 지급하였다.

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단하였다.

근로자에게 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 실제로 지급된 임금 중 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것) 제2조의 [별표 1]에서 정한 임금 또는 수당을 제외한 '비교대상 임금'액과<1> 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조).

최저임금법 제6조 제1항은 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.'고 규정하고 있다. 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항은 최저임금 미달 여부를 판단하기 위한 '비교대상 임금'에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 규정하고 있다. 이에 의하면 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)'과 '근로기준법 제2조 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)', '그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 '비교대상 임금에 산입하지 아니하게 된다.

위 법 제6조 제4항의 반대해석상 실제로 지급된 임금 중 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금'과 '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금'은 위 제3호의 경우에 해당하지 아니하는 한 '비교대상 임금에 산입하여야 한다.

'비교대상 임금에 산입하지 아니하는 임금'의 범위는 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]에서 구체적으로 규정하고 있는데, 위 [별표 1]은 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금(위 제1호)', '소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금(위 제2호)'의 범위를 구체적으로 정하면서, '그 밖에 최저 임금액에 산입하는 것이 적당하지 않는 임금(위 제3호)'은 '가족수당·급식수당·주택수당·통근수당 등 근로자의 생활을 보조하는 수당 또는 식사, 기숙사·주택 제공, 통근차운행 등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는 급여 등 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것'으로 규정하고 있다.

그런데 주급제 또는 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 '주휴수당'은 '매월 1회 이상 정기적으로 지급'하고 '소정의 근로일에 대하여 지급'하는 임금이면서, '근로자의 복리후생을 위한 성질의 것'은 아니다. 그러므로 주휴수당은 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하고, '비교대상 임금을 산정할 때는 주휴수당을 포함해야 한다. 또한 주휴수당 외에 주별 혹은 월별로 지급된 다른 수당들을 시간에 대한 임금으로 산정함에 있어서는 '주휴수당' 관련 근로시간을 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다85148 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).<2>

그런데 검사는, D의 1개월간 평균 소정근로시간을 213시간으로 산정한 후 최저 임금 미달 여부를 판단하였는데(증거기록 1-3쪽, 28쪽), 위 213시간은 '주휴수당' 관련 근로시간 수를 포함하여 계산한 시간으로 보인다.<3>

따라서 이 부분 공소사실은, 근로자 D의 '주휴수당' 관련 근로시간을 포함하여 산정한 비교대상 임금을 토대로 피고인이 2015년에 D에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급한 것으로 본 잘못이 있으므로, 이 점을 지적한 원심의 판단은 정당하다.

피고인은 D의 고용시점인 2015. 3. 16.부터 2015. 12.까지 D가 실제로 근무한 일수에 따라 1일 40,000원을 기준으로 임금을 지급하였고, 2016년에는 1일 40,000원을 기준으로 임금을 지급하였으며, 2017년부터 퇴사할 때까지는 1일 45,000원을 기준으로 임금을 지급하되, 다만 지급시기만 매월 1회 지급하였다(공판기록 24쪽, 항소이유서에 첨부된 진술서). 이러한 사정을 종합하면, D의 임금은 '일' 단위로 정해졌다고 판단된다.

구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제1항 제1호는, 비교대상 임금의 산정방법에 관하여, '일' 단위로 정해진 임금은 '그 금액을 1일의 소정근로시간 수(일에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1주간의 1일 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액'으로 환산한다고 규정하고 있다.

최저임금법은 '소정근로시간 또는 소정의 근로일'에 대한 정의 규정을 따로 두고 있지 않은데, 이는 근로기준법이 정한 '소정근로시간'을 의미한다(위 판결들 참조). 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)은 '소정근로시간'이란 '제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'이라고 정의하고 있다(제2조 제1항 제7호).

그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 2015. 3. 16. D를 고용할 때 1주 6일, 1일 7시간 근무하는 것을 조건으로 일 급여 40,000원을 지급하기로 약정하였으므로, 이 사건에서 비교대상 임금 산정을 위한 '소정근로시간'은 1일 7시간이 된다.

피고인은 위 고용시점부터 2015. 12. 까지 D가 실제로 근무한 일수에 따라 1일 40,000원(1시간당 5,714원 = 40,000원 ÷ 1일 소정근로시간 7시간)<4>을 기준으로 임금을 지급하였고, 2016년에는 1일 40,000원(1시간당 5,714원 = 40,000원÷ 1일 소정근로시간 7시간)을 기준으로 임금을 지급하였으며, 2017년부터 퇴사할 때까지는 1일 45,000원(1시간당 6,428원 = 45,000원 ÷ 1일 소정근로시간 7시간)을 기준으로 임금을 지급하였다.

그런데 피고인이 고용시점부터 2015. 12.까지 지급한 1시간당 급여 5,714원은 2015년도 최저임금 5,580원을 초과하는 금액이므로, 피고인이 위 기간에는 D에게 최저임금액에 미달하는 금액을 지급하였다고 할 수 없다.

D가 고용노동부에 임금체불을 신고할 당시 35개월 중 25개월은 최저임금 이하의 급여를 지급받았다고 기재한 점(증거기록 6쪽)에 비추어 보면, D 자신도 2015. 3.부터 2015. 12.까지 10개월간은 최저임금 이상의 급여를 지급받았다고 생각한 것으로 보인다.

따라서 원심이 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단한 것은 정당하다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

미지급 임금이 4,350,935원, 미지급 퇴직금이 4,239,914원인 점, 피고인이 원심판결 선고 후 D에게 2018. 10. 4. 임금 명목으로 685,230원을, 2018. 12. 6. 주휴수당 명목으로 2,000,000원을 지급한 점, 피고인이 계획적으로 임금 등을 체불한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 영세사업을 영위하면서 건강이 좋지 않은 배우자를 부양하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황 등의 양형사유를 모두 종합하면, 현재로서는 원심이 선고한 형이 다소 무겁다고 판단된다.

피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다(검사의 항소는 이유 없으나, 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 따로 검사의 항소를 기각하지는 아니한다).

[ 다시 쓰는 판결 ]