서울고등법원 2024. 12. 4. 선고 2023나2012966 판결

제1심 판결문 8면 아래에서 9행 "2019. 12. 31."을 "2020. 12. 31."로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 9~10면 표를 아래의 표로 교체한다.

주위적 청구의 요지 피고가 최저임금법 제6조 제5항의 적용을 잠탈하기 위하여 원고들의 근무형태, 근로시간, 근로일수에 변경이 없음에도 소정근로시간을 단축하는 내용의 임금협정 또는 합의를 하였으므로 제1의 라항 기재 각 임금협정 중 2017년 후의 소정근로시간 단축에 관한 단체협약 내지 임금협정(이하 '이 사건 각 임금협정'이라 한다)은 모두 무효이다. 피고가 피고 노동조합과 2017년 전에 한 소정근로시간에 관한 합의만이 유효하므로 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 최저임금은 2016년 단체협약에서 정한 소정근로시간인 1일 5시간 20분을 기준으로 산정되어야 한다. 그런데 피고가 원고들에게 지급한 임금은 위와 같이 산정한 최저임금액에 미달하므로, 피고는 원고들에게 위와 같이 산정한 최저임금 및 이를 기초로 산정한 야간근로수당, 퇴직금과 실제 지급한 임금, 야간근로수당, 퇴직금의 차액을 지급하여야 한다[원고들이 2017년 3월부터 2022년 6월까지(이하 '이 사건 청구기간'이라 한다)의 최저임금 미달액 등으로서 구하는 그 구체적인 금액 및 계산방식은 제1심판결 별지 주위적 청구금액 표 기재와 같다].

예비적 청구(원고 X 제외)의 요지 설령 소정근로시간을 단축한 합의가 유효하다고 하더라도, 원고 X을 제외한 나머지 원고들은 피고로부터 각 임금협정에서 정한 소정근로시간에 상응하는 최저임금에 미달하는 임금과 이를 기초로 한 야간근로수당, 퇴직금 내지 퇴직연금 부담금액만을 지급받았다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위와 같이 산정한 최저임금 및 이를 기초로 산정한 야간근로수당, 퇴직금과 실제 지급한 임금, 야간근로수당, 퇴직금의 차액을 지급하여야 한다[원고들이 이 사건 청구기간의 최저임금 미달액 등으로서 구하는 그 구체적인 금액 및 계산방식은 제1심판결 별지 예비적 청구금액 표 기재와 같다].

소정근로시간 단축 합의가 무효인지 여부

관련 법리

근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 AO 노동조합과의 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 이러한 합의가 탈법행위에 해당한다는 구체적인 사정은 그 합의가 무효임을 주장하는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402 판결 참조).

구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하고(구 근로기준법 제2조 제1항 제7호), 이는 통상임금 산정기준시간 수와는 구별되는 이상, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간(주휴시간)은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).

근로기준법에서 '소정근로시간'은 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 규정하여(제2조 제1항 제8호) 노사 간의 자유로운 의사에 따라 정할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 합의의 효력을 부정할 수 있을 뿐으로(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조), 노사간의 합의에 의해 정해진 소정근로시간의 효력을 그와 같은 사유로 부정하기 위해서는 그 사유의 예외적인 성격에 비추어 최저임금제도의 실질적 잠탈 여부 등 관련 사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다. 이때 2018. 12. 31. 이전의 기간에 관하여 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하거나, 그 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때는 물론 해당 기간 동안 소정근로시간의 단축 합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 한다(위 대법원 2014다44673 판결, 대법원 2024. 1. 4 선고 2023다237460 판결 등 참조).

구체적 판단

1일 소정근로시간이 2017년 임금협정(2018년 단체협약도 마찬가지이다)이 체결되면서 1일 5시간 20분에서 1일 5시간으로, 2019년 임금협정이 체결되면서 1일 5시간에서 1일 4시간 30분으로, 2020년 임금협정이 체결되면서 1일 5시간 30분에서 1일 5시간으로 각 변경되어 각 직전의 임금협정 등에서 정한 1일 소정근로시간보다 단축된 사실(이하 통틀어 '이 사건 소정근로시간 단축 합의'라 한다),<2> 원고들이 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 피고로부터 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받았던 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제57호증, 을 제2 내지 5, 11, 12, 15, 16, 26호증의 각 기재, 제1심 법원의 서울시, AM조합에 대한 각 사실조회결과, 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 제출된 증거들만으로는 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정 근로시간만을 단축하기로 하는 합의로서 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 '소정근로시간'이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하는 것으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 실근로시간과는 구별되는 개념이다. 한편 근로기준법 제58조 제1항은 "근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.", 같은 조 제2항은 "제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다."고 각 규정하고 있다. 원고들은 피고의 택시를 운행하면서 이른바 정액사납금제에 따라 승객들로부터 받은 운임 중 일정액을 피고에 지급하고 나머지 수입은 원고들이 갖는 방식으로 근무하였고, 사용자인 피고로서는 원고들의 운행시간 중 근무 여부나 운행형태를 실질적으로 지휘·감독하거나 실제 근로시간을 정확하게 파악하는 것이 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 택시운수업의 특성에 따라 노사합의를 통하여 소정근로시간을 정해놓을 필요성이 있었다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리까지 보태어 볼 때, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 특별한 사정이 없는 이상 원칙적으로 그 효력을 부정할 수 없다. 2 이 사건 특례조항이 시행되기 전에는 고정급 외에 생산고에 따른 임금, 즉 초과운송수입금도 최저임금 미달 여부를 판단하는 비교대상 임금에 포함되었기 때문에 소정근로시간에 관한 실질적인 논의의 필요성이 크지 않았으나, 이 사건 특례조항이 시행된 후에는 소정근로시간이 그대로 유지되는 상황에서 해당 연도의 법정 최저임금이 증가할 경우 최저임금법 준수를 위하여 고정급이 높아져야 하므로 택시운송사업자들로서는 그 재원 마련을 위한 사납금 증액의 압력이 불가피한 측면이 있었던 것으로 보인다. 한편 택시운전근로자들은 오직 사납금을 기준으로 세금, 공적보험료 등을 부과받기 때문에 택시운전근로자들로서도 고정급 총액이 증액됨으로써 사납금 상승을 유발하는 것보다는 사납금 인상 폭을 줄여 사납금 납부의 부담을 덜되, 아래 3항에서 보는 바와 같이 근무환경 변화 등으로 늘어난 운송수입금 중 사납금으로 납부하는 것을 제외하고 초과운송수입금을 더 획득하는 것이 유리한 측면이 있었을 것으로 보인다. 피고를 비롯한 서울지역 택시운송사업자들로 구성된 AM조합은 구성원들의 위임을 받아 서울지역 택시운전근로자들로 구성된 AN단체 서울지역본부와 사이에 이른바 '중앙임금협정'을 체결하였는데, 각 연도별 중앙임금협정에는 소정근로시간의 단축에 관한 합의 외에 사납금의 인하 내지 제한적 인상, 고정급의 증액, 유류제공량 증대 등과 같은 근로조건 개선내용들을 포함하고 있었다. 서울시는 서울지역 내 택시운송사업자들로 하여금 위 중앙임금협정을 가이드라인으로 하여 각 사업장별 임금협정을 체결하도록 행정지도를 하고 특별점검을 하는 등 중앙임금협정에 준하여 각 사업장별 임금협정이 체결되도록 개입하였다. 이에 따라 피고와 피고 노동조합은 중앙임금협정의 주요 내용에 부합되도록 이 사건 각 임금협정을 체결하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고와 피고 노동조합은 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 노사 양측의 이익을 고려하여 1일 사납금 기준액의 인상폭을 조절하는 대신 소정근로시간을 줄이는 방향으로 합의하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 섣불리 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 포함된 이 사건 각 임금협정이 단지 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위하여 체결되었다고는 단정하기 어렵다. 3 이 사건 특례조항이 시행되고 약 6년이 경과한 후인 2015. 7. 20. 2015년 임금협정이, 그로부터 약 9개월 후인 2016. 4. 12. 2016년 단체협약이, 그로부터 약 1년 6개월 후인 2017. 10. 17. 2017년 임금협정이, 그로부터 약 1년 3개월 후인 2019. 1. 10. 2019년 임금협정이 각 이루어진 한편, 2019. 12. 18. 개정 단체협약 이후 2020. 2. 25. 2020년 임금협정이 이루어졌다(이후 2021. 1. 1.부터는 2021년 임금협정이 체결 및 시행되어 소정근로시간이 1일 6시간 40분으로 변경되었다). 그런데 이 사건 특례조항 시행 이후 2017년 임금협정 체결까지의 기간 동안 서울시 택시요금(중형 기준)이 2013. 10. 12. 기본요금 3,000원(2km 기준, 종전 2,400원)에 이후 거리 142m당 100원(종전 144m당 100원) 또는 35초당 100원(종전과 동일)이 가산되는 것으로 인상되었고, 승차거부 완화를 위해 서울시를 벗어나는 모든 지역에 대해 이른바 시계 외 할증을 전면 확대하는 것으로 요금조정이 이루어졌으며, 앱 택시가 활성화되어 대기 운행시간이 줄어드는 등 근무환경에 여러 변화가 있었다. 서울시의 분석결과에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고들과 같은 근무형태인 2인 1차 법인택시의 2013년 3월 대비 2015년 12월 ~ 2016년 11월 평균 결제건수, 운행거리, 영업거리(이상 각 1일 기준, 이하 같다)는 각 감소하고, 영업율(= 영업거리/운행거리) 및 운송수입금은 각 증가하였다. 또한 서울시는 2018년경 택시요금 인상조정을 위해 서울지역 내 택시운송사업자들 및 주식회사 AP와 업무협약을 체결하고, 2019. 2.경 택시요금을 기본요금 3,800원 등(기본요금 2km 기준, 이후 거리 132m당 100원 또는 31초당 100원 가산)으로 인상하였는데, 이에 따라 택시요금 인상 전보다 2019. 5. ~ 6. 택시운전근로자의 1일 평균 운송수입이 20,912원 증가하는 한편, 1일 평균 영업건수는 2.9건 감소하였다. 이와 같은 변화들은 피고 소속 택시운전근로자의 근무형태나 운행시간에도 상당한 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 4 다만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산하더라도 최저임금을 상회하는 경우에는 소정근로시간 단축 합의가 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 어려울 것이지만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산할 경우 최저임금을 상당히 하회하는데 소정근로시간 단축 합의를 통해 비로소 최저임금을 상회하게 된 경우에는 해당 소정근로시간 단축 합의는 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 앞서 본 사정들이 이러한 소정근로시간 단축 합의를 정당화한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건 각 임금협정 당시 피고 소속 택시운전근로자의 월 고정급 중 비교대상 임금<3>을 각 직전의 임금협정에서 정한 월 소정근로시간(소수 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다)<4>으로 나누어 계산하면 그 각 시급환산액(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래 표 기재와 같다. <5><6><7><8><9><10> <11><12><13> 이에 따르면, 2017년 임금협정상 비교대상 임금액을 2016년 단체협약에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하더라도 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 상회하는바, 2017년 임금협정에서 정한 임금이 최저임금법 위반을 피하기 위해 소정근로시간을 단축할 필요가 있을 수준은 아니었던 것으로 보이므로, 2017년 임금협정에서 정한 소정 근로시간에 관한 단축 합의가 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 2019년, 2020년 각 임금협정상 비교대상 임금액을 각 직전 임금협정 등에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하면 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 다소 하회하기는 하나, 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전근로자의 대부분은 위 각 임금협정 당시 1년 이상 근로한 상태였는데 근무기간 1년 이상 2년 미만 근로자의 위 시급환산액(2019년 8,234원, 2020년 8,418원)은 법정 최저시급액(2019년 8,350원, 2020년 8,590원)에 불과 약 1.38%<14> 내지 2%<15> 미달할 뿐이고, 근무기간 1년 미만 근로자의 위 시급환산액(2019년 7,724원, 2020년 7,954원) 또한 법정 최저시급액(2019년 8,350원, 2020년 8,590원)에 불과 약 7.40%<16> 내지 7.49%<17> 미달할 뿐인 점, 더욱이 2020년 임금협정상 1일 소정근로시간은 당초 2019년 임금협정상 4시간 30분에서 일시적으로 2019년 개정 단체협약을 통해 5시간 30분으로 연장된 후 약 1개월 만에 5시간으로 단축된 것이어서 2019년 임금협정을 기준으로 할 경우 사실상 1일 소정근로시간이 단축되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 2019년, 2020년 각 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의 역시 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기는 어렵다(설령 이 사건 각 임금협정에서 정한 1일 소정근로시간이 실제 운행시간에 다소 미치지 못한다고 하더라도, 1일 소정근로시간이 이전 임금협정에서보다 2017년 임금협정에서 6.25% 단축되었고, 2017년 임금협정에서보다 2019년 임금협정에서 10% 단축되었으며, 2019년 개정 단체협약에서보다 2020년 임금협정에서 약 9.09% 단축된 데에 그친 점, 위와 같은 소정근로시간의 단축이 각기 약 1년 6개월, 1년 3개월 등의 간격을 두고 이루어진 점, 원칙적으로 1일 2교대의 근무형태가 유지된 점, 앞서 본 바와 같이 위 임금협정 당시 소정근로시간을 단축하지 않으면 최저임금법을 위반하게 되는 상황이라고 보기도 어려운 점 등 소정근로시간 단축의 비율, 빈도, 급격성 및 제반 사정들까지 고려하면, 그것이 통상 근로자의 1일 근로시간으로 보기 어렵다거나 규범적 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다).

소결론 이처럼 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라고 인정할 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 있는 원고들의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

최저임금 미달액

사용자의 최저임금법상 최저임금 지급의무 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.", 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다."고 규정하고 있으므로, 소정근로시간 단축 합의가 유효하더라도 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

최저임금 미달액의 산정방식 원고들과 피고 사이의 임금은 '월 단위로 정해진 임금'인데, 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금이 월 단위로 정해짐에 따라 그 단위기간이 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 '시간'과 다른 경우, 구 시행령 제5조 제1항 제3호 또는 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호에 따라 월 단위의 임금(비교대상 임금에 한한다)을 1개월의 소정근로시간 수(최저임금 적용기준 시간 수)로 나누어 시간에 대한 임금으로 환산한 시급환산액을 법정 최저시급액과 비교하여 최저임금 지급 여부를 판단하여야 한다. 따라서 월 단위로 정해진 임금의 시급환산액이 법정 최저시급액에 미달하는 경우, 사용자는 그 차액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액[= {법정 최저시급액 - (비교대상 임금 ÷ 1개월의 소정근로시간 수)} × 1개월의 소정근로시간 수]만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 발생하고, 위 산식을 정리하면 결국 사용자가 지급하여야 할 최저임금 미달액은 법정 최저시급액에 1개월의 소정근로시간수를 곱한 금액으로부터 비교대상 임금을 공제한 금액[= (법정 최저시급액 × 1개월의 소정근로시간) - 비교대상 임금]이 된다. 이 사건에서는 비교대상 임금을 1개월의 소정근로시간 수로 나누어 환산한 시급환산액과 법정 최저시급액과의 차액에 다시 1개월의 소정근로시간 수를 곱하는 대신, 법정 최저시급액에 1개월의 소정근로시간 수를 곱한 금액(이하 '월별 법정 최저임금'이라 한다)에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액을 산정하기로 한다.

최저임금액 산정을 위한 소정근로시간

1일 소정근로시간 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 모두 유효하고, 2016년부터 2021년까지의 단체협약 내지 임금협정의 각 효력발생 시기에 관하여는 앞서 본 바와 같다. 한편 노동조합 및 노동관계조정법 제33조에 의하면, 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가지고, 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율하므로(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다33825 판결 등 참조), 각 임금협정 등의 효력발생일 전까지는 직전 임금협정 등의 적용을 받는다고 할 것인바, 이를 정리하면 아래 표와 같다. (생략) 나) 월 근무일수: 만근일 범위 내에서 실제 근무일수 앞서 본 바와 같이, 위 각 임금협정 등에서 26일을 만근으로 하되 2월은 말일이 29일인 경우 25일을, 28일인 경우 24일을 각 만근으로 정하고 있으므로, 위 만근일을 원고들의 월 근무일수(소정근로일수)로 보되, 원고들이 위 만근일에 미달하여 근무한 경우에는 실제 근무일수를 기준으로 월별 법정 최저임금을 산정한다(최저임금 지급대상으로서의 근로일에 인정일의 전부 또는 일부가 포함되지 않는 경우에도, 인정일을 근로일에 포함하고 비교대상 임금도 인정일에 대한 부분까지 포함하여 최저임금을 산정하는 것에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없다).

월 소정근로시간

월 소정근로시간의 산정 방법 2018. 12. 31. 이전의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에 특별한 사정이 없는 한 월 소정근로시간에 주휴시간을 고려할 필요가 없는 한편, 2019. 1. 1. 이후의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간을 포함한 월 소정근로시간을 적용하여야 함은 앞서 각주 4)에서 본 바와 같다.

원고들의 월 소정근로시간 위와 같은 방법에 따라 이 사건 청구기간에 대한 원고들의 월 소정근로시간을 계산하면 각 기간별로 아래 표 '월 소정근로시간' 란 기재와 같다. <18> 4) 최저임금의 구체적 계산 이 사건 청구기간 동안 적용되는 시간급 최저임금이 2017년 6,470원, 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원, 2021년 8,720원, 2022년 9,160원인 사실, 위 기간 동안 원고들에게 적용되는 월 소정근로시간이 2017년 1월부터 10월까지 137.77시간, 2017년 11월부터 2018년 12월까지 129.16시간, 2019년 136.87시간, 2020년 1월부터 2020년 4월까지는 167.29시간, 2020년 5월부터 2020년 12월까지 152.08시간, 2021년부터 202.77시간이고, 원고들의 월별 만근일수(소정근로일수)가 2월을 제외한 나머지 달은 26일, 2월은 24일 또는 25일인 사실은 모두 앞서 본 바와 같다. 한편 원고들의 월별 근무일수가 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표 '근로일수' 란 기재와 같은 사실은 이에 관하여 당사자가 명백히 다투지 않거나 갑 제11, 15, 20, 21, 30, 35 내지 40, 42 내지 54, 64호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 따라서 각 해당 월별로 원고들이 받아야 할 최저임금을 계산하면 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표 '월별 법정 최저임금' 란 기재 각 돈[= 월 소정근로시간 수 × 법정 최저시급 × 월별 근무일수 ÷ 만근일수 26일(2월은 24일 또는 25일)]과 같다.

비교대상 임금

관련 법령 및 판단기준 최저임금법 제6조 제5항은 '여객자동차 운수사업법 제3조 및 같은 법 시행령 제3조 제2호 다목에 따른 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다'고 규정하고 있고, 최저임금법 시행령 제5조의3은 '최저임금법 제6조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 임금"이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말하고, 다만 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금과 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니한다.'라고 규정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 결국 택시운전근로자가 받는 임금 중 최저임금에 산입되는 '비교대상 임금'에 해당하기 위한 요건은, 1 생산고에 따른 임금(즉, 초과운송수입금)이 아닐 것, 2 단체협약 등에 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급될 것, 3 소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금이 아닐 것, 4 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이 아닐 것 등으로 볼 수 있다.

구체적 판단

기본급, 승무수당, 근속수당, 성실의무금, 상여금, 특별보조상여금, 장려수당, 숙련보조금 위 각 임금 항목들이 비교대상 임금에 포함된다는 점에 관하여 당사자들이 명백히 다투지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 위 각 임금 항목들이 생산고에 따른 임금(초과운송수입금)과 별도로 지급되는 것이고, 각 임금협정에서 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 것이며, 소정근로 외에 특별한 근로 내지 추가근로를 해야만 지급되는 임금이라 할 수 없다는 점에서 '소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금'이라 볼 수 없고, 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이라 볼 만한 사정도 없는 점, 2 최저임금에 산입하는 비교대상 임금은 '소정의 근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 정해진 지급조건과 지급률에 따라 일률적으로 지급되는 임금'이면 충분하고, 통상임금처럼 반드시 고정적 임금일 필요가 없는 점 등을 종합하면, 위 각 임금 항목들은 최저임금에 산입되는 비교대상 임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

국경수당, 기타수당 갑 제57, 72호증의 각 기재에 의하면, 2017년 중앙임금협정 회의 과정에서 임금 총액 조정의 방안 중 하나로 기타수당을 신설하기로 하는 내용이 논의된 사실, 2017년 중앙임금협정 제17조에 '기타수당'이라는 표제 아래 '기타수당은 월 26,000원을 지급한다'는 내용의 규정이 신설된 사실은 인정된다. 그러나 1 2017년 중앙임금협정 이후에 체결된 피고의 각 임금협정 등에서 위 각 임금 항목들의 지급에 관하여 정하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 2 갑 제11, 15, 20, 21, 30, 35 내지 40, 42 내지 54, 64호증의 각 기재에 의하면 피고도 소속 택시운전근로자들에게 위 각 임금 항목을 매월 1회 이상 지급하지 아니한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 위 각 임금 항목들이 최저임금에 산입되는 비교대상 임금에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

야간근로수당 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 1 피고는 오후(야간)근로자들이 일정 시간 동안 야간근로한다는 점을 전제로 '야간근로수당 기준시간'을 정한 후 실 근무일수에 비례하여 산정된 야간수당을 근로자들에게 지급하도록 정하여 온 점, 2 원고들은 야간(오후)근무를 하였을 경우에만 실 근무일수에 비례하여 야간근로수당을 지급받아 온 점 등에 비추어 위 야간근로수당은 소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대하여 지급되는 임금 외의 임금에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 비교대상

야간근로수당 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 1 피고는 오후(야간)근로자들이 일정 시간 동안 야간근로한다는 점을 전제로 '야간근로수당 기준시간'을 정한 후 실 근무일수에 비례하여 산정된 야간수당을 근로자들에게 지급하도록 정하여 온 점, 2 원고들은 야간(오후)근무를 하였을 경우에만 실 근무일수에 비례하여 야간근로수당을 지급받아 온 점 등에 비추어 위 야간근로수당은 소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대하여 지급되는 임금 외의 임금에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 비교대상 임금에 산입되지 않는다고 봄이 타당하다.

부가세 감면분 선지급금 조세특례제한법 제106조의7 제2항에 따라 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급되는 부가가치세 경감세액은 최저임금법 시행령 제5조의3 단서 제2호에 따라 일반택시 운수종사자의 최저임금에 산입시킬 수 없는 '근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'에 해당하므로(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두22003 판결 참조), 위 부가가치세 경감세액과 관련하여 피고가 원고들에게 지급한 부가세 감면분 선지급금 내지 부가가치세 수당도 비교대상 임금에 산입되지 않는다고 봄이 타당하다[2009. 6.경 작성된 노동부의 최저임금법 시행령 설명자료 및 시행지침(을 제28호증)에는 '노사가 부가세 환급금 규모 등을 감안하여 생산수당 등의 명목으로 임금 항목을 신설하여 매월 1회 이상 지급할 경우 최저임금 산입범위에 포함되는 것으로 봄'이라고 설명되어 있으나, 위 지침은 행정청 내부의 사무처리지침에 불과하여 법규적 효력이 없으므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다].

비교대상 임금 액수의 구체적 계산 결국, 원고들이 이 사건 청구기간 동안 매월 지급받은 임금 항목 중 기본급, 승무수당, 근속수당, 성실의무금, 상여금, 장려수당, 숙련보조금이 비교대상 임금에 포함된다.<19> 한편 원고들이 이 사건 청구기간 동안 지급받은 월별 위 각 임금 항목의 금액이 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표의 위 각 임금 항목 란 기재와 같은 사실은 그에 관하여 당사자가 명백히 다투지 않거나 갑 제11, 15, 20, 21, 30, 35 내지 40, 42 내지 54, 64호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 따라서 각 월별로 원고들이 지급받은 임금 중 비교대상 임금액은 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표 '비교대상 임금액' 란 기재와 같다.

소결론 위와 같은 원고들의 월별 법정 최저임금과 비교대상 임금액의 차액으로서 원고들이 받아야 할 최저임금 미달액을 계산하면, 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표 '월별 최저임금 미달액' 란 기재 각 돈과 같다(월별 최저임금 미달액의 계산값이 음수인 경우에는 0원으로 처리한다).

미지급 야간근로수당 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 해당 부분(제1심 판결서 26면 8행부터 27면 아래에서 2행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰거나 추가하는 부분] ○ 제1심 판결서 26면 10행 다음 행에 아래 내용을 추가한다. 『한편 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 한다. 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금을 새롭게 산정될 수 있다. 비교대상 임금 총액 중 개별 비교대상 임금의 비율을 먼저 구한 뒤 비교대상 임금총액과 최저임금액의 비율에 따라 개별 비교대상 임금을 안분하여 증액하는 방법으로 '최저임금에 해당하는 개별 임금액'을 산정하고 이를 기초로 통상임금을 산출한 후 원고들이 지급받아야 하는 야간근로수당을 계산하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다18426 판결 등 참조).』 ○ 제1심 판결서 27면 9행 ~ 아래에서 2행을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『3) 기본급, 승무수당, 근속수당이 통상임금에 포함된다는 점에 관하여는 당사자들이 명백히 다투지 않거나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다. 피고는, 성실의무금은 고정적, 일률적으로 지급된 것이 아니므로 통상임금 범위에 포함되어서는 안 된다고 주장한다. 먼저 2017년 임금협정 시행 이후부터 2021년 임금협정 시행 전까지의 성실의무금의 경우, 피고의 2017년 임금협정서(을 제34호증의 2) 제8조에서 제7조 소정의 성실의무를 완수한 승무원에 대하여 승무일수에 따라 성실의무금을 지급한다고 규정하고 있는 점, 위 임금협정서에 첨부되어 있는「월 정액급여 임금표준산정 예시표」및 원고들의 임금대장(갑 제11호증 등)에 의하면 성실의무금은 2021년 임금협정 시행 전까지는 근무일수에 따라 일할 계산되어 원고들에게 고정적, 일률적으로 지급된 것으로 보이는 점 등에 비추어 2017년 임금협정 시행 이후부터 2021년 임금협정 시행 전까지의 성실의무금은 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 그러나 2021년 임금협정 시행 이후 성실의무금의 경우, 피고의 2021년 임금협정서(을 제30호증) 제17조에서 '1일 실영업시간(택시요금 미터기 작동시간 기준 5시간 30분)을 상회한 날의 일수에 임금산정표에 표기된 금액을 26일로 나누어 산출된 금액을 곱한 액수를 지급한다'고 규정되어 있는 점 등에 비추어 2021년 임금협정 시행 이후의 성실의무금이 통상임금에 포함된다고 단정할 수는 없다. 따라서 2021년 임금협정의 효력발생일인 2021. 1. 1. 이후에 원고들이 지급받은 성실의무금은 통상임금 범위에 포함하지 않기로 한다.<20> 한편 피고는, 노사 간 합의로 성실의무금을 통상임금에서 제외하기로 합의하였다는 취지로도 주장한다. 2017년 임금협정서 등에 첨부되어 있는「월 정액급여 임금표준산정 예시표」의 기재 내용(기본급과 근속수당만을 기준으로 통상임금을 산정)에 비추어 피고와 피고 노동조합이 통상임금에서 성실의무금을 제외하기로 합의하였다고 볼 여지도 있겠으나, 설령 그렇다고 하더라도 연장·야간·휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효라 할 것인데(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조), 제출된 증거나 피고가 주장하는 사정 등만으로는 피고의 단체협약이나 임금협정 및 취업규칙 등에서 통상임금에 관하여 위 법 규정의 최저기준을 상회하는 다른 산정방식을 정하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 통상임금에서 성실의무금을 제외하기로 하는 노사합의는 무효이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고들이 지급받은 기본급, 승무수당, 근속수당, 성실의무금(2021. 1. 1. 전의 것)에 최저임금 미달액 중 위 임금 해당 안분액을 더한 금액과 월 소정근로시간을 기초로 통상임금(시급)을 산출한 후 원고들이 지급받았어야 할 야간근로수당을 계산하고, 거기에서 기지급액을 공제하여 미지급 야간근로수당을 계산하여야 할 것인바, 그 산식은 아래와 같다. <21><22> 앞서 본 인정사실과 위 계산방식에 따라 원고별 미지급 야간근로수당을 계산하면, 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표 '월별 미지급 야간근로수당' 란 기재 각 돈과 같다(월별 미지급 야간근로수당의 계산 값이 음수인 경우에는 0원으로 처리한다).』 다. 미지급 퇴직금 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가 또는 삭제하는 외에는 제1심판결 해당 부분(제1심 판결서 28면 1행부터 31면 아래에서 2행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰거나 추가 또는 삭제하는 부분] ○ 제1심 판결서 29면 9행 ~ 같은 면 아래에서 1행을 삭제한다.

제1심 판결서 30면 1~2행 "나) 한편, 원고 A... G은"을 "가) 원고 A, D, P, Z, AG, I, K, L, U, E, G, M는"으로 고쳐 쓴다.

제1심 판결서 30면 12행 ~ 같은 면 아래에서 1행 "위 법리에 비추어... 철회한 바 있다)."를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제5, 6, 34 내지 39, 42, 44, 45, 48, 53, 54호증, 을 제29, 30, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 1 2017년 임금협정은 택시운전근로자가 승객으로부터 받은 요금 전액을 피고에게 납입하는 것을 원칙으로 하면서 운송수입금을 임의로 사용하는 것을 금지하고 있는 점(제1조 제2항, 제7조 제2항), 2 2017년 임금협정에 따르면 피고는 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록 출력장치를 갖추어 운송수입금을 전액 수납·관리하면서 택시운전근로자에게 자신의 월간 운송수입금 현황을 공람할 수 있도록 하여야 하는 점(제7조 제4항, 제5항), 3 2018년 단체협약에서 2017년 임금협정에 정한 소정근로시간을 그대로 적용하는 등 내용의 합의가 이루어진 한편, 별도의 임금협정은 이루어지지 않아 2017년 임금협정상의 운송수입금 및 임금 등 규정이 적용되었던 것으로 보이고, 나아가 2019년 임금협정에서 운송수입금 및 임금은 2018년도와 동일하다고 정하고(제2조), 2020년 임금협정에서 임금협정의 제반사항은 2017년 임금협정서에 준하여 실시한다고 정한 점(제2조), 4 위 원고들의 개인별 급여명세서에는 원고들이 승객으로부터 받은 요금 전액으로 보이는 '금액계'가 기재되어 있는 점, 5 택시요금의 상당 부분이 신용카드, 교통카드 등으로 결제되고 있고, 해당 결제대금은 택시운전근로자를 거치지 않고 피고에게 바로 지급되는 것으로 보이는 점, 6 달리 피고가 위 원고들이나 다른 피고 소속 택시운전근로자들이 피고에게 사납금만 입금하고 초과운송수입금을 본인의 수입금으로 곧바로 귀속시키는 것을 허용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점을 종합하면, 2017년 임금협정이 적용 또는 준용되는 동안 발생한 초과운송수입금에 대하여 피고는 그 발생 여부와 금액 범위를 명확하게 확인·특정할 수 있어 이를 관리하거나 지배할 수 있었다고 봄이 타당하고, 이는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.<23> 이에 나아가 평균임금에 포함되는 초과운송수입금의 액수에 관하여 보건대, 2017년 임금협정에 의하면 초과운송수입금은 "운송수입금 - 사납금(= 오전근무일수 × 123,000원 + 오후근무일수 × 151,000원)"의 식에 따라 계산되고(갑 제5호증 2017년 임금협정서 5면 및 10면 참조), 이에 위 원고별 급여명세서에서 확인되는 월별 '운송수입금(금액계)', '오전근무일수', '오후근무일수'를 위 식에 대입하여 산정된 월별 초과운송수입금은 별지4 미지급 퇴직금 계산표의 위 원고들에 대한 '초과운송수입금' 란 각 기재와 같다(위 원고들이 제1심판결 별지 예비적 청구금액 표 기재를 통하여 주장하는 금액만을 계산에 반영한다).

피고는 피고 노동조합과 임금협정을 체결할 당시 초과운송수입금을 퇴직금 산정에 포함할 경우 초과운송수입금 중 일부를 퇴직금의 선가지급금으로 확정하여 이를 정산하기로 합의하였고, 이러한 선지급금은 위 원고들의 청구 금액에서 공제되어야 하며, 나아가 위 원고들이 이와 같은 합의와 달리 초과운송수입금을 평균임금에 포함해 산정한 미지급 퇴직금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 2017년 임금협정 제21조 제3항은 "제1조 제3항의 규정에 의해 근로자가 기준운송수입금 이상의 초과임금이 발생하여 회사에 납입할 때는 회사는 이를 수납하여 일별 또는 월별로 본인에게 배분 지급할 경우에는 노(60%), 사(40%) 비율을 적용하나 만약 회사 배분비율 40%에 해당한 금액을 전액 운전기사에게 지급할 경우에는 동 40%의 금원은 근로자 배분 60% 지급에 따른 제세공과금, 간접비, 유류비, 퇴직금 등에 충당할 금원인바 후일 퇴직금 등의 문제로 분쟁이 발생 시 사전차단하기 위하여 초과입금 40%(회사배분)는 초과입금 60%(근로자배분)에 해당하는 퇴직금 등의 선가지급금 규정으로 확정하고 초과입금(60% : 40%)에 해당하는 퇴직금의 요구시 선가지급금도 입사 일부터 정산하는 것을 원칙으로 한다."라고 정한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 위 원고들이 피고에게 초과운송수입금 중 40%(회사 배분)에 해당하는 금액을 선가지급금 명목으로 정산할 채무를 부담한다고 보기 어렵고, 달리 피고의 주장과 같은 선가지급금 정산금채무의 존재를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 1 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ᆞ정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전 원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결 등 참조). 2 2017년 임금협정 제21조 제3항은, 제1조 제3항의 규정에 따라 근로자가 초과운송 수입금을 회사에 납입할 때에 한하여 적용된다고 정하고 있으므로, 위 조항의 적용은 운송수입금 전액관리제의 시행을 전제로 하는 것으로 해석되나, 실제로 위 원고들은 피고로부터 정액사납금제 형태로 임금을 지급받은 것으로 보인다. 3 2017년 임금협정 제21조 제3항에 의하더라도 기준운송수입금을 초과한 수입금 중 40%에 해당하는 금액을, 근로자에게 60%에 해당하는 금액을 지급함에 따른 제세공과금, 간접비, 퇴직금 등에 충당하기 위하여 선가지급된 것으로 본다는 것이어서 위 내용만으로는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정된다고 볼 수 없고, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우라고 보기도 어렵다.』 ○ 제1심 판결서 31면 11행 다음 행에 아래와 같은 내용을 추가한다. 『피고는, 위 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결은 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다)이 2006. 12. 제정되기 전의 판결이고, 이 사건에는 기간제법이 적용되어야 하는데, 기간제법 제4조 제1항 단서, 제4호<24>의 대상인 원고 L 등에 대하여는 1년 단위의 근로기간을 계속근로기간에 통산할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 원고들이 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(이하 '고령자고용법'이라 한다) 제2조 제1호 소정의 '고령자'에 해당하고 이들에 대하여 기간제법 제4조 제1항 단서, 제4호가 적용된다 하더라도, 그러한 사정만을 들어 위 원고들의 1년 단위의 근로기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 산입할 수 없다고 볼 수는 없고, 오히려 고령자고용법 제21조 제2항<25>의 반대해석상 사업주와 고령자인 근로자 사이에 별도의 합의가 없다면 계속근로기간에서 종전의 근로기간 및 1년 단위의 근로기간을 제외할 수 없다고 해석함이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』 ○ 제1심 판결서 31면 아래에서 2행 다음 행에 아래 내용을 추가한다. 『마) 원고들의 최저임금 미달액이 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표, 별지4 미지급 퇴직금 계산표 각 '월별 최저임금 미달액' 란 기재 각 돈과 같은 사실, 원고들의 미지급 야간근로수당이 별지3 최저임금 미달액 및 미지급 야간근로수당 계산표 및 별지4 미지급 퇴직금 계산표 각 '월별 미지급 야간근로수당' 란 기재 각 돈과 같은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 '입사일', '퇴사일 또는 중간정산일', '계속근로기간', '기지급금', 퇴사일 또는 중간정산일 전 3개월간 지급받은 '임금 합계'<26> 및 '평균임금 기준일수'가 별지4 미지급 퇴직금 계산표 각 해당 란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제11, 12, 15 내지 21, 23 내지 30, 35 내지 40, 42 내지 54, 63, 64호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 한편 을 제43호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 2020. 2.경 확정기여형 퇴직연금제도를 시행하고 원고들이 그 무렵 이에 가입한 사실을 인정할 수 있으므로, 2020. 2. 1. 이전에 퇴직하거나 중간정산 퇴직금을 정산한 경우<27> 퇴사일 또는 중간정산일 전 3개월간 지급받은 임금 합계를 그 기준일수로 나눈 평균임금을 기초로<28> 미지급 퇴직금을 산정하고, 2020. 2. 1. 또는 그 이후에 퇴직하거나 중간정산 퇴직금을 요구한 경우 연간 임금총액의 12분의 1<29>과 피고가 실제 납입한 부담금<30>의 차액을 계산하여 미지급 퇴직금을 산정한다. 이에 따라 계산한 원고별 퇴직금 미지급액은 별지4 미지급 퇴직금 계산표 '미지급 퇴직금' 란 기재 각 금액과 같다.』 라. 최저임금 미달액, 미지급 야간근로수당, 미지급 퇴직금의 최종 인용 범위 1) 원고들에게 인정되는 최저임금 미달액과 미지급 야간근로수당의 합계액은 별지2인용금액표 '미지급 임금 합계액' 란 기재와 같고, 미지급 중간정산 퇴직금 내지 퇴직금의 합계액은 같은 표 '미지급 퇴직금' 란 기재와 같다. 원고들이 구하는 최저임금 미달액과 미지급 야간근로수당의 합계액(같은 표 '미지급 임금 예비적 청구금액' 란 기재 각 돈)이 위와 같이 계산한 '미지급 임금 합계액' 란 기재 각 돈보다 적은 경우에는 원고들이 구하는 '미지급 임금 예비적 청구금액' 란 기재 각 돈을 인정하고(이는 같은 표 '미지급 임금 인용금액' 란 기재와 같다), 원고들이 구하는 미지급 퇴직금(같은 표 '미지급 퇴직금 예비적 청구금액' 란 기재 각 돈)이 위와 같이 계산한 '미지급 퇴직금' 란 기재 각 돈보다 적은 경우에는 원고들이 구하는 위 '미지급 퇴직금 예비적 청구금액' 란 기재 각 돈을 인정한다(이는 같은 표 '미지급 퇴직금 인용금액' 란 기재와 같다).

결국, 피고는 원고들에게 아래와 같이 금원을 지급할 의무가 있다.

피고는 별지2 인용금액표 '원고' 란 기재 각 원고(원고 X, Y 제외. 이하 같다) 중 같은 표 '미지급 임금 항소심 결론' 란에 '원금 증액'이 기재된 원고들에게 같은 표 '미지급 임금 인용금액' 란 기재 각 해당 돈 및 그중 같은 표 '미지급 임금 제1심 인용금액' 란 기재 각 해당 돈에 대하여는 위 원고들이 구하는 같은 표 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2023. 2. 1.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 같은 표 '미지급 임금 추가 인용금액' 란 기재 각 해당 돈에 대하여는 위 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 12. 4.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 별지2 인용금액표 '원고' 란 기재 각 원고 중 같은 표 '미지급 임금 항소심 결론' 란에 '변동 없음'이 기재된 원고들에게 같은 표 '미지급 임금 인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 같은 표 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2023. 2. 1.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 별지2 인용금액표 '원고' 란 기재 각 원고 중 같은 표 '미지급 임금 항소심 결론' 란에 '원금 감액'이 기재된 원고들에게 같은 표 '미지급 임금 인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 같은 표 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 12. 4.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 별지2 인용금액표 '원고' 란 기재 각 원고 중 같은 표 '미지급 퇴직금 항소심 결론' 란에 '원금 증액'이 기재된 원고들에게 같은 표 '미지급 퇴직금 인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 그중 같은 표 '미지급 퇴직금 제1심 인용금액' 란 기재 각 해당 돈에 대하여는 위 원고들이 구하는 같은 표 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2023. 2. 1.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 같은 표의 '미지급 퇴직금 추가 인용금액' 란 기재 각 해당 돈에 대하여는 위 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 12. 4.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 별지2 인용금액표 '원고' 란 기재 각 원고 중 같은 표 '미지급 퇴직금 항소심 결론' 란에 '변동 없음'이 기재된 원고들에게 같은 표 '미지급 퇴직금 인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 같은 표의 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2023. 2. 1.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 별지2 인용금액표 '원고' 란 기재 각 원고 중 같은 표 '미지급 퇴직금 항소심 결론' 란에 '원금 감액'이 기재된 원고들에게 같은 표 '미지급 퇴직금 인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 같은 표 '기준일' 란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 12. 4.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 X에게 최저임금 미달액 121,146원, 원고 Y에게 미지급 야간근로수당 2,306,964원 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 이 사건 2021. 8. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 송달된 다음 날인 2021. 8. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 12. 4.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.