부산지방법원 2016. 6. 24. 선고 2015나8138 판결

원고는 피고와 1년 단위로 근로계약을 체결하면서 2009. 6. 1.부터 2013. 9. 12.까지 B아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에서 경비원으로 근무하였다.

원고는 2009. 6.부터 2012. 8.까지는 다른 경비원들과 함께 1일 3교대(야간근무 포함)로 근무하였으며, 휴게시간(식사시간)은 1일 2시간, 야간취침시간은 5시간이 보장되었으며, 2012. 9.부터 2013. 9.까지는 1일 2교대(야간근무포함)로 근무하였으며, 휴게시간(식사시간)은 1일 2시간, 야간취침시간은 6시간이 보장되었다.

원고가 근무기간 동안 피고로부터 지급받은 임금의 내역은 다음과 같다.

원고는 2012. 8.경부터 9.경까지 관리소장 업무를 맡으면서 이 사건 아파트에서 발생한 재활용품 등을 판매하고 동래구청으로부터 그 재활용품 대금이 입금되는 통장을 인계받아 관리하던 중 위 통장에 입금된 금액 중 합계 673,000원을 임의로 사용하고 반환하지 않았다는 이유로 피고로부터 업무상횡령으로 고소당했으나, 2014. 3. 19. 부산지방검찰청 2014년형제11177호로 혐의없음의 불기소처분을 받았다.

피고는 위 사건을 이유로 원고를 2013. 9. 12.자로 해고하였는데, 원고를 해고함에 있어 그 30일 전에 예고를 하지 않았다.

원고는 피고의 대표자인 C을 최저임금 및 퇴직금 미달액, 연차수당, 해고예고수당의 미지급을 이유로 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반으로 고소하였으나, 부산지방검찰청은 2014. 8. 6. 최저임금 및 퇴직금 미달액, 연차수당 미지급에 대해서는 C에게 범의가 있다고 인정하기 부족하다는 이유로 2014년형제35102호로 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 한편, 위 C은 원고에 대한 해고예고수당 미지급에 대해서는 근로기준법위반으로 약식기소 되어 2014. 10. 21. 부산지방법원 2014고약18387호로 벌금 30만 원의 약식명령을 발령받았고 이에 위 법원 2014고정4662호로 정식재판을 청구하였으나 2014. 11. 27. 벌금 20만 원을 선고받았다. 이에 C은 위 법원 2014노4515호로 항소하였고 벌금 20만 원의 선고유예를 선고받아 확정되었다.

피고는 2008. 5. 14. 부산지방노동청 부산동래지청장으로부터 경비업무에 종사하는 근로자 3명에 대하여 감시적 근로종사자에 대한 적용제외 승인(근로기준법 제63조 제3호, 동법 시행규칙 제10조 제4항)을 받은 사실이 있다.

원고와 피고 사이에 체결된 근로계약 및 임금지급계약의 성격

구 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적 근로라 함은 감시하는 것을 본래의 업무로 하고 상태로서 신체 또는 정신적 긴장이 적은 업무를 말한다고 할 것이고, 감시적 근로자에 해당하여 노동부장관의 근로기준법상의 근로시간 등에 관한 적용배제의 인가(현행 근로기준법에서는 노동위원회의 승인)을 받은 경우에는 근로기준법 제4장, 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 아니한다 할 것이다(대법원 1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결, 1996. 12. 23. 선고 95다32709 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 이 사건 아파트에서 원고가 수행한 업무는 경비 또는 순찰이 주 업무로서 이는 감시적 근로의 전형적인 예에 해당한다 할 것이고, 피고가 소속 경비원들에 대하여 노동청으로부터 근로기준법상의 근로시간 등의 적용배제에 관한 승인을 받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 근로기준법 제63조 제3호 소정의 감시적 근로자에 해당한다.

한편, 근로기준법에 의하면 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 피고와 체결한 근로계약은 기본임금을 정한 다음 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급하는 통상적인 임금지급 방식이 아니라 제 수당을 모두 포함한 일정액을 매월 지급하기로 하는 내용의 계약인 점<1>, ② 원고의 경비업무는 신체 또는 정신적 긴장이 적은 감시적 업무로서 1일 24시간 경비·순찰이라는 근로형태의 특수성으로 인하여 야간근로 등이 당연히 예상되는 한편 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 점, ③ 원고는 근무기간 동안 매월 일정액만을 지급받으면서 별다른 이의 없이 계속 근무하여 오는 등 퇴직시까지 임금약정의 효력을 다투지 아니한 점, ④ 피고가 이 사건 아파트의 경비업무에 관하여 적용제외승인을 받은 점, ⑤ 원고를 포함하여 피고와 근로계약을 체결한다른 경비원들의 근로형태 등을 종합해보면, 원고와 피고 사이의 임금약정은 각종 수당을 모두 포함하여 일정액만을 지급하기로 하는 이른바 포괄임금제 약정으로 봄이 상당하고, 위 약정이 달리 원고에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정되므로 유효하다고 볼 것이다.

최저임금미달액 청구 부분에 관한 판단

포괄임금계약과 최저임금의 관계

원고가 지급받아야 할 최저임금액 및 미달 여부

지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 하는데, 근로형태와 업무의 특성을 고려하여 임금지급방식을 포괄임금제로 약정한 경우에는 그것이 유효한 이상 제수당을 포함한 총 급여액을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금 미달 여부를 가릴 수밖에 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다33398 판결 참조).

최저임금법 제5조 제2항 제2호, 동법 시행령 제3조 제2항에 의할 때, 노동부장관의 승인을 받은 감시적 근로자의 경우 시간급 최저임금액에서 일정 비율 감액된 금액을 최저임금액으로 정하고 있는바, 감시적 근로자인 원고에 대한 구체적인 시간당 최저임금액은 다음과 같다.

원고의 월 평균 근로시간

미지급 임금 계산(원 미만 버림, 이하 같다)

소결

연차수당 청구 부분에 관한 판단

근로기준법 규정 중 감시적 근로자에게 그 적용이 배제되는 규정은 제4장과 제5장의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정에 한정되므로(근로기준법 제63조 제3호), '연차유급휴가'에 관한 근로기준법 제60조는 감시적 근로자인 원고에게도 그대로 적용된다고 할 것이다.

한편, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(근로기준법 제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 동법의 일부 규정을 적용할 수 있는데(동법 제11조 제2항), 동법 시행령 제7조 및 [별표 1]에서 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정에 '연차유급휴가'에 관한 근로기준법 제60조를 포함하고 있지 않다.

위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 앞서 본 증거들에 의하면 이 사건 아파트의 상시근로자수는 2009. 6.부터 2012. 7.까지는 5명이었으나, 2012. 8.부터 현재까지 4명 이하인 사실을 인정할 수 있으므로, 2012. 8.부터 원고의 퇴직시까지의 기간 동안에는 원고에게 근로기준법 소정의 '연차유급휴가'가 발생한다고 볼 수 없다.

다음으로 2009. 6.부터 2012. 7.까지 원고에게 '연차유급휴가'가 발생하였는지 여부를 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 개정 근로기준법의 적용 시점을 기준으로 그 발생일수가 달라지게 된다.

2009. 6.부터 2011. 6.까지의 적용 법령

2011. 7.부터 2012. 7.까지의 적용 법령

앞서 본 각 적용법령의 내용에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 을10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 근무기간 동안 결근하지는 않은 사실, 원고는 2012. 6. 20. 및 같은 해 7. 19. 연차를 사용한 사실을 각 인정할 수 있는바, 원고에게 부여되는 법정연차일수 및 미지급 연차수당은 아래와 같다.

한편, 연차수당도 임금에 해당하므로 근로기준법 제49조에 따라 그 소멸시효는 3년이라 할 것인데, 위 순번1에서 발생한 수당청구권의 경우 발생일인 2011. 6. 1.경부터 3년의 소멸시효기간이 경과한 후인 2014. 9. 22. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하므로, 이 부분 청구는 이유 없다<8>.

소결

퇴직금미달액 청구 부분에 관한 판단

통상임금이란 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속한다 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 등 참조).

이 사건에서 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금을 산정하는 데 있어 연차수당이 고정적인 임금에 해당하는지 여부를 살펴보건대, 연차수당은 연차를 사용하였는지 여부에 따라 그 발생여부가 달라지고 연차미사용일수 등에 따라 그 지급액의 규모가 달라져 고정적 임금이라고 보기 어려우므로, 위 수당은 통상임금에서 제외되어야 함이 상당하다.

한편, 원고는 피고와의 합의에 따라 근무한 매해마다 퇴직금 중간정산을 받았고, 그 금액이 합계 3,715,800원(= 2010. 6. 29. 74만 원 + 2011. 5. 31. 74만 원 + 2012. 5. 31. 86만 원 + 2013. 9. 23. 1,375,800원)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고가 원고에게 포괄임금제 약정에 따라 지급한 임금을 기준으로 할 때 원고가 각 해마다 지급받아야 할 퇴직금 내역은 다음과 같다.

원고가 피고로부터 지급받은 퇴직금 합계액 3,715,800원이 위와 같이 산정한 퇴직금 내역의 합계액 3,634,066원(= 723,900원 + 723,900원 + 841,290원 + 1,046,730원 + 298,246원)을 초과함은 계산상 명백하므로, 퇴직금미달액이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

해고예고수당 청구 부분에 관한 판단

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제26조 본문).

원고가 이 사건 해고 당시 30일 전에 미리 예고 받지 못한 사실, C이 원고에 대한 해고예고수당 미지급을 이유로 근로기준법위반죄의 유죄판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고당시 30일분의 통상임금에 해당하는 1,046,730원{= 1일 평균임금 34,891원(= 107만 원 × 3개월 ÷ 92일) × 30일} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고가 동래구청으로부터 그 재활용품 대금이 입금되는 통장을 인계받아 관리하던 중 위 통장에 입금된 금액 중 합계 673,000원을 임의로 사용한 행위는 근로기준법 제26조 단서, 동법 시행규칙 제4조에서 규정하는 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 중 '직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우' 또는 '그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우'에 해당하므로 원고에게는 해고를 예고할 필요성이 없었다는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 업무상횡령에 대하여 불기소처분을 받은 점에다가 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 아파트에서 발생한 재활용품을 수거한 판매대금은 관행적으로 이 사건 아파트 경비원들이 생활비 등으로 사용하여 왔던 것으로 보이고 피고도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지는 않았던 것으로 보이는 점, 원고가 사용한 액수가 비교적 크지 않고 퇴직하면서 이를 모두 반환한 점 등을 보태어 보면, 원고의 위 행위가 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결