주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5월 및 벌금 50만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 1 순번 7 기재 M 및 별지 범죄일람표 2 순번 5 기재 T에 대한 각 근로자퇴직급여 보장법위반의 점은 각 무죄.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
각 공소사실 기재 피해자들은 모두 피고인의 지휘, 감독을 받은 근로자가 아니라 독립된 지위에서 위탁사무를 처리하는 무등록 사업자(프리랜서)에 해당한다.
가사 그렇지 않다 하더라도 [2015고단2063] 사건의 공소사실 중 피해자 D, H, I, J, K, L에 대한 각 연차유급휴가미사용수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 관련하여, 피고인 운영의 'C' 미용실(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)에서는 위 피해자들과 같은 헤어디자이너 및 메이크업디자이너들에 대하여는 연차유급휴가를 관리하지 않았으므로, 이 부분 각 공소사실을 인정할 수 없다.
[2017고단536] 사건의 공소사실 중 피해자 E에 대한 2015. 1.분 및 2015. 2.분최저임금법 위반의 점과 그 차액 상당의 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 관련하여, 피해자 E는 2014. 11. 25. 고용되어 2015. 2.까지 수습기간 중에 있었고, 수습기간 중에 있는 근로자에게는 최저임금의 90%를 넘는 임금만 지급하면 되는데, 피고인은 2015. 1.과 2015. 2.에는 최저임금의 90%를 넘는 임금을 지급하였으므로, 이 부분 각 공소사실을 인정할 수 없다.
[2017고단536] 사건의 공소사실 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 및 [2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 U에 대한 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 위 연장근로수당을 평균임금에 포함시켜 산정한 일부 근로자퇴직급여 보장법위반의 점(별지 범죄일람표 2 순번 6 기재 부분)과 관련하여, 피해자 E, U는 실제 연장근무를 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 각 공소사실을 인정할 수 없다.
[2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 F에 대한 임금 미지급로 인한 근로기준법위반의 점(별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 부분)과 관련하여, 그 중 2015. 2.분 임금 96,700원 부분은 그 산출근거를 알 수 없으므로, 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다.
[2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 R에 대한 근로자퇴직급여 보장법위반의 점(별지 범죄일람표 2 순번 3 기재 부분)과 관련하여, 피고인은 2009. 8. 4. 이 사건 미용실에 관한 영업양수도계약을 체결하면서 2009. 8. 이전에 고용된 근로자들에 대하여는 고용을 승계하지 않는다는 약정을 하였으므로, 위 피해자에 대한 2009. 8. 4.까지의 퇴직금지급의무는 피고인이 부담하지 않는다.
양형부당
원심의 형(징역 6월 및 벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
직권판단
재심청구의 사유
피고인이 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(이하 '이 사건 특례규정'이라고 한다) 본문에 따라 불출석한 상태에서 유죄판결을 받고 확정된 경우, 피고인이 그가 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다면, 소송촉진법 제23조의2 제1항(이하 '이사건 재심규정'이라고 한다)에 따라 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다.
그런데 이 사건 특례규정에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심판결에 대하여, 피고인이 이 사건 재심규정에 의하여 재심을 청구하지 아니하고 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소 제기기간 내에 항소를 제기할 수 없었음을 이유로 항소권회복을 청구하여 인용된 경우에, 그 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면, 이는 이 사건 재심규정에 의하여 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로서 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위의 경우에 항소심으로서는 이 사건 재심규정에 의한 재심청구의 사유가 있는지를 살펴야 하고 그 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결, 대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도7252 전원합의체 판결 참조).
위 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면, ① 피고인은 2015. 5. 21. 원심 제1회 공판기일에 출석하였다가 2016. 10. 20. 제2회 공판기일에 불출석한 사실, ② 이에 원심은 피고인의 공소장 기재 주소인 '서울 송파구 AG아파트 AH호'로 우편송달을 시도하였으나 폐문부재로 송달되지 아니하였고, 검사가 보정한 주소인 '부산 해운대구 AI아파트 AJ호'로 우편송달을 시도하였으나 수취인불명 등으로 송달되지 아니한 사실, ③ 원심은 피고인소재탐지를 촉탁하였으나 소재탐지불능보고를 받은 사실, ④ 이에 원심은 이 사건 특례규정에 따라 공시송달의 방법으로 피고인 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2018. 3. 27. 피고인에게 징역 6월 및 벌금 50만 원을 선고한 사실, ⑤ 피고인은 위 판결의 선고사실을 알게 되자 곧바로 상소권 회복청구를 한 사실, ⑥ 이에 원심은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 상소권회복결정을 한 사실 등이 인정된다.
그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고인이 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 원심판결에는 이 사건 재심규정에 의한 재심청구의 사유가 있다고 할 것이므로, 항소심인 당심으로서는 피고인에게 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다. 따라서 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
공소장변경
검사는 당심에서 [2015고단2063] 사건의 공소사실 제3행의 "임금 및 퇴직금 합계 51,432,498원"을 "임금 및 퇴직금 합계 63,337,668원"으로 변경하고, 위 사건의 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표를 이 판결의 별지 범죄일람표 1로 각 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 이점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다.
피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
각 공소사실 기재 피해자들이 피고인의 근로자가 아니라는 주장에 관하여
관련 법리
근로자퇴직급여 보장법 제2조 제1호는 "근로자"란 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다.
근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
구체적인 판단
먼저 각 공소사실 기재 피해자들이 이 사건 미용실에서 담당한 역할과 지위, 구체적인 업무내용 등을 기준으로 나누어 살펴보기로 한다.
[2015고단2063] 사건의 공소사실 중 피해자 D, H, I, J, K, L, [2017고단536] 사건의 피해자 E 및 [2017고단2086] 사건의 피해자 F, Q, R, U 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 피해자들은 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 피고인의 근로자로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
위 피해자들은 이 사건 미용실의 헤어디자이너 내지 메이크업디자이너로 근무하였는데(다만 피해자 E는 메이크업팀의 스태프로, 피해자 U는 헤어팀의 스태프로각 근무하였다, 스태프의 경우 디자이너에 비해 근로의 종속성이 더 강하다), 조퇴하거나 외출하는 경우, 연예인 관련 업무를 처리하기 위하여 외근하는 경우, 피고인의 허락을 받아야 했고, 마음대로 휴가를 사용할 수 없었다. 위 피해자들의 출근 요일도 미리 정해져 있었고, 피고인은 위 피해자들을 비롯한 이 사건 미용실 직원에 대하여 지문등록을 통해 출퇴근시간을 관리하였다.
피고인은 N과 휴대전화 문자메시지를 통해 위 피해자들에게 수시로 업무 관련 지시사항을 전달하였다.
피고인은 연예인 고객의 담당 미용사를 전적으로 결정하였고, 위 피해자들을 비롯한 소속 헤어디자이너와 메이크업디자이너에게 해외출장을 지시하기도 하였다. 연예인 관련 업무를 처리하기 위하여 외근하는 미용사는 피고인에게 N 문자메세지를 통해 외근 일정을 보고하였다.
피고인은 직접 이 사건 미용실 명의로 연예기획사와 용역계약을 체결하였고, 그 대금 역시 이 사건 미용실 명의로 입금되고 관리되었을 뿐, 위 피해자들이 계약 체결 여부 및 매출액 관리에 관여한 바가 전혀 없었으며, 피고인 역시 위 피해자들에게 매출액을 공개하거나 수입을 정산하지도 않았다.
위 피해자들을 비롯한 이 사건 미용실의 헤어디자이너 내지 메이크업디자이너들은 개인적으로 준비한 가위, 빗, 색조화장품, 브러쉬 등 사용하기도 하였으나, 미용시약, 기초화장품, 속눈썹 등과 같은 기본적인 물품과 소모품 및 설비 등은 이 사건 미용실에서 제공하는 것을 사용하였다.
헤어 및 메이크업팀의 스태프들은 이 사건 미용실에서 실시하는 내부 승급시험을 통해 해당 디자이너로 승급하였다.
피해자 J, L은 이 사건 미용실 소속으로 4대 보험에 가입되었던 반면, 나머지 피해자들은 4대 보험에 가입되지 않았다. 그러나 피해자 J, L과 다른 피해자들의 업무처리 방식이나 책임 등에 큰 차이가 없었다.
피고인은 피해자 D에게 2013. 1.분 급여를 지급하면서 '연봉 7% 급여인상'이라는 취지를 통지하고, 피해자 I에게 2012. 2. 급여를 지급하면서 '해외출장수당 40만 원'을 추가로 지급하기도 하였으며, 피해자 Q, F에 대하여는 2015. 4.경부터 일방적으로 기본급을 월 50만 원씩 감액하였다.
[2015고단2063] 사건의 공소사실 중 피해자 M 부분(별지 범죄일람표 1 순번 7 기재 부분)
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 M는 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 피고인의 근로자라고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
피해자 M는 2012. 7. 1.부터 2014. 1. 4.까지 이 사건 미용실에서 주차관리 업무를 수행하면서 손님들로부터 발레파킹 비용으로 차량 1대당 3,000원을 지급받는 외에 이 사건 미용실로부터 월 100만 원을 지급받았는데, 위 월 100만 원은 근로의 대가라기보다는 이 사건 미용실의 주된 고객인 연예인들의 대형 차량을 외부 유료주차장에 주차하는데 대한 지원금에 불과하고, 발레파킹 비용에 대하여는 이 사건 미용실과 따로 정산을 하지 아니하였다.
피해자 M는 이 사건 미용실의 다른 직원들과 달리 출퇴근시간 관리를 위해 지문등록을 하지 않았고, 출퇴근 확인, 휴가사용 승인 등의 근태관리를 받지 않았으며, 주차관리에 관하여 피고인으로부터 업무지시를 받거나 지휘, 감독을 받은 사실도 없었다.
피해자 M는 피고인의 관여 없이 직접 월 단위로 발레파킹 이용계약을 체결하고 월 이용료를 위 피해자의 수입으로 관리하였으며, 손님들과 사이에 분쟁이 발생할 경우 피고인에게 따로 보고하지 않고 위 피해자 스스로 처리하였다.
한편, 피해자 M는 2013. 1.경 이 사건 미용실 소속으로 4대 보험에 가입되었는데, 이는 위 피해자가 부인의 우울증 등을 이유로 피고인에게 개인적으로 부탁하여 이루어진 것으로 보인다.
[2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 S 부분(별지 범죄일람표 2 순번 4 기재 부분)
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 S는 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 피고인의 근로자로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
피해자 S는 이 사건 미용실에서 2012. 5.경까지는 청소 업무를 수행하다가 미용실 사업장이 이전한 2012. 6.경부터는 미용실 직원들에게 점심을 제공하는 지하식당에서 오전 8시부터 오후 3시까지 주방 업무를 수행하면서 피고인으로부터 고정급으로 월 180만 원을 지급받았다.
피해자 S는 주방 업무를 수행하면서 김치 등 부재료만 부담하였을 뿐, 식당 운영에 비롯한 그릇, 테이블 등 기본 설비와 도구, 식자재대금은 모두 이 사건 미용실에서 부담하였다.
피해자 S는 식당 운영과 관련하여 사업자등록을 한 사실이 없고, 피고인에게 식당 임차료 등을 지급한 바가 전혀 없으며, 1일 식수인원이나 식대를 따로 관리하지도 않았다.
피해자 S는 이 사건 미용실 직원 외에 인근에 거주하는 자가용 운전기사에게도 점심을 제공하기도 하였으나, 이는 피고인의 허락 내지 승인 하에 이루어진 것으로 그 인원도 7명 정도에 불과하였다.
한편, 피고인은 피해자 S가 36인분으로 계산한 180만 원어치가 판매되어야 식당 운영을 유지할 수 있다고 하여 위 피해자에게 월 180만 원을 지급하였다고 주장하나(1회 식사비 5,000원×36인분×월 10회로 계산한 금액으로 보인다), 위 최소 보장인원이나 식사횟수를 초과하는 경우 위 피해자가 전적으로 손해를 부담하는 구조임에도 월 180만 원만 지급받기로 하고 독립하여 식당을 운영한다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다.
[2017고단2086 사건]의 공소사실 중 피해자 T 부분(별지 범죄일람표 2 순번 5 기재 부분)
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 T는 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 피고인의 근로자라고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
피해자 T는 이 사건 미용실 가운데 별도로 마련된 공간에서 네일아트 업무를 수행하였는데, 이는 위 피해자가 이 사건 미용실의 일부 공간을 사용하여 독립적으로 영업을 하고 그 매출액 중 일정 비율을 수수료 명목으로 미용실에 지급하는 일명 '샵인샵' 방식으로 이루어진 것이었다.
피해자 T는 최초 피고인과 사이에 위 '샵인샵' 방식에 따라 수익을 3:7로 나누기로 약정하였다가 매출이 너무 적어 영업을 그만두려 하였으나, 피고인이 이 사건 미용실 운영에 관한 경영상 필요(헤어, 메이크업 외에 네일아트까지 이루어지는 미용실임을 강조하려 한 것으로 보인다)에 따라 2010. 3. 1.경부터 위 피해자에게 지원금 등의 명목으로 월 200만 원을 지급하는 대신 수익을 2:8로 나누기로 약정하였다. 그러나 이를 전후하여 위 피해자의 업무조건이나 영업방식 등에 큰 차이는 없었다.
피해자 T는 이 사건 미용실의 다른 직원들과 달리 출퇴근시간 관리를 위해 지문등록을 하지 않았고, 출퇴근 확인, 휴가사용 승인 등의 근태관리를 받지 않았으며, 피고인으로부터 업무지시를 받거나 지휘, 감독을 받은 사실도 없었다.
피해자 T는 네일아트에 필요한 물품을 모두 자신의 비용으로 구입하였으며, 이 사건 미용실에서 별도로 지원받은 것은 없었다.
피해자 T는 출산기간 동안 직접 대체인력을 마련하여 업무를 수행하게 하였다.
소결론
따라서 이 사건 공소사실 중 M, T를 제외한 나머지 헤어디자이너 내지 메이크업디자이너(스태프 포함)로 근무한 피해자들은 이 사건 미용실에 고용된 피고인의 근로자로, M, T는 피고인의 근로자가 아니라 독립된 개인사업자라고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 M, T 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다.
[2015고단2063] 사건의 공소사실 중 피해자 D, H, I, J, K, L에 대한 각 연차유급 휴가미사용수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관한 주장에 관하여
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 피해자들에 대한 연차유급휴가미사용수당을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
위 피해자들의 근로기간은 별지 범죄일람표 1의 각 해당란 기재와 같고, 위 피해자들은 근로기준법 제60조 제1항에서 정한 바와 같이 각 1년간 80% 이상을 출근하였다.
피고인 스스로 수사기관에서 "이 사건 미용실에서는 위 피해자들과 같은 디자이너들에 대하여 연차관리를 하지 않았다"는 취지로 진술하고 있는바([2015고단2063] 사건의 검사 증거기록 730쪽 참조), 피고인이 위 피해자들에게 근로기준법에서 정한 일수의 유급휴가를 주었다거나, 연차휴가의 사용 촉진을 위한 조치를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 피고인은 위 피해자들에게 연차휴가일수에 상응하는 연차유급휴가수당을 지급할 의무가 있다.
위 피해자들은 매월 고정적으로 기본급을 받았는바, 위 기본급은 통상임금에 해당하므로 이를 토대로 각 연차발생일, 연차수당청구권발생일, 연차일수, 기준 시간급 등에 기하여 연차휴가수당을 계산하면, 별지 범죄일람표 1의 '연차유급휴가미사용수당'란 기재와 같다.
한편, 피해자 I, J, K, L은 피고인을 상대로 퇴직금 등 청구소송을 제기하여 2016. 8. 19. 서울고등법원으로부터 위에서 인정한 각 연차휴가수당을 포함한 돈을 지급하라는 내용의 일부 승소판결을 선고받았고(서울고등법원 2015나2000265), 위 판결은 2016. 12. 15. 대법원의 상고기각판결로 그대로 확정되었다(대법원 2016다247063).
[2017고단536] 사건의 공소사실 중 피해자 E에 대한 2015. 1.분 및 2015. 2.분최저임금법위반의 점 및 그 차액 상당의 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관한 주장에 관하여
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 E의 수습기간인 2015. 1. 및 2015. 2. 동안 최저임금법에서 정한 수습기간 중의 최저임금액을 초과한 임금을 위 피해자에게 지급하였다고 봄이 상당하고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
구 최저임금법(2017. 9. 19. 법률 제14900호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호 및 같은 법 시행령(2018. 3. 20. 대통령령 제28711호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, 수습 사용 중에 있는 자로서 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 사람에 대해서는 위 법에서 정한 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 뺀 금액을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 한다.
피해자 E는 2014. 11. 25. 이 사건 미용실에 채용되어 메이크업팀의 스태프로 근무하기 시작하였는데, 당시 피고인과 사이에 입사 이후 3~4개월간을 수습기간으로 하기로 약정하였다.
최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2015년도 최저임금은 시급 5,580원이고, 피해자 E의 월 평균 근로시간은 209시간이라 할 것인데, 이를 기준으로 최저임금액을 계산하면 월 1,166,220원, 수습기간 중의 최저임금액은 월 1,049,598원(= 1,166,220원×0.9)이라 할 것이다.
그런데 피고인은 피해자 E의 수습기간인 2015. 1.분 및 2015. 2.분 임금으로 위 수습기간 중의 최저임금액을 초과하는 월 109만 원씩을 위 피해자에게 각 지급하였다.
[2017고단536] 사건의 공소사실 중 피해자 E에 대한 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 및 [2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 U에 대한 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 위 연장근로수당을 평균임금에 포함시켜 산정한 일부 근로자퇴직급여 보장법위반의 점(별지 범죄일람표 순번 2 순번 6 기재 부분)에 관한 주장에 관하여
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 피해자들에 대한 연장근로수당을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
피고인은 [2015고단2062] 사건의 피해자들이 관할 노동청에 진정을 제기하자, 2015. 1.부터 위 피해자들을 포함한 이 사건 미용실에 고용된 근로자들과 사이에 월 209시간을 기준으로 연장근로수당을 산정하여 지급하기로 약정하였다.
피해자 E는 이 사건 미용실에서 메이크업팀의 스태프로, 피해자 U는 헤어팀의 스태프로 각 근무하였는데, 연예인 관련 업무가 많은 이 사건 미용실의 업무특성상 공연이나 뮤직비디오, 화보 등의 제작을 돕기 위해 외근이나 출장, 조기출근 내지 밤샘근무 등이 잦았을 것으로 보인다.
위 피해자들은 수기 또는 피고인이 이 사건 미용실의 출퇴근 등 근태관리를 위해 도입한 'V' 프로그램을 통해 실제 근로시간을 기록하거나 입력하였는데, 이를 토대로 위 피해자들의 연장근로시간, 기준 시간급, 근무시간의 1/2 가중 등에 기하여 연장근로수당을 계산하면, 피해자 E의 경우 아래 판시 범죄사실 중 [2017고단535] 사건의 표(다만, 2015. 3.분 441,654원 중 최저임금과의 차액 상당의 미지급 임금 76,220원을 제외한 나머지 365,434원이 연장근로수당에 해당함)의 기재와, 피해자 U의 경우 별지 범죄일람표 2 순번 6의 '불금액란(퇴직금 부분은 제외)' 기재와 같다.
[2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 F에 대한 근로기준법위반의 점(별지범죄일람표 2 순번 1 기재 부분) 중 2015. 2.분 임금 96,700원 부분에 관한 주장에 관하여
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 F에 대하여 2015. 2.분 임금 250만 원 중 96,700원을 미지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
피해자 F은 2014. 8. 4.부터 2015. 8. 1.까지 이 사건 미용실에서 메이크업팀 부원장이라는 직함으로 근무한 메이크업디자이너이다. 피고인은 피해자 F과 사이에 기본급으로 월 250만 원을 지급하기로 약정하였다가 2015. 4.경부터는 50만 원을 감액한 월 200만 원을 지급하였다.
한편, 피고인은 매월 기본급을 지급하면서 사업소득세 3.3% 등 제세금을 공제한 나머지를 지급하였는데, 피해자 F에 대한 2015. 2.분 임금으로 위 제세금을 공제한 2,153,600원을 지급하여야 함에도 2015. 3. 21. 2,057,400원만을 지급하여 나머지 임금 96,700원(= 2,153,600원-2,057,400원)을 지급하지 아니하였다([2017고단2086] 사건의 증거기록 2권 16, 21쪽).
[2017고단2086] 사건의 공소사실 중 피해자 R에 대한 근로자퇴직급여 보장법위반의 점(별지 범죄일람표 2 순번 3 기재 부분)에 관한 주장에 관하여
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조), 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 미용실의 영업을 양수함으로써 피해자 R의 근로관계가 포괄적으로 승계되어 그 근로의 계속성이 유지된다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
피해자 R는 2009. 5. 1.부터 2015. 10. 31.까지 이 사건 미용실에서 메이크업디자이너로 근무하였다.
피고인은 2009. 8. 4. AK과 사이에 이 사건 미용실에 관한 영업양도양수계약을 체결하면서 별도의 합의서를 통해 "'을"(피고인을 말한다, 이하 같다)은 2009. 8. 이전에 고용된 직원들에 대하여 모든 직원을 인수인계하지 않으며, 일체의 직원들 계약을 인정하지 않는다. 또한 "을"이 제시한 사업방침상 다른 조건의 직원들은 정리할 수 있다'는 내용의 약정을 체결하였다(피고인이 당심에서 제출한 증 제11호증).
그러나 피고인이 이 사건 미용실의 영업을 양수하면서 기존 근로자였던 피해자 R에 대하여 고용관계를 승계하지 않겠다는 의사를 표시하거나 퇴직원을 제출받고 새로운 근로계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 피고인은 피해자 R와 임금, 퇴직금, 근로시간, 근로내용 등에 대하여 새로운 근로계약을 체결하지 아니한 채 기존과 동일한 내용의 근로관계를 유지하였고, 임금도 동일하게 지급하였던 것으로 보인다.
결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 사실오인 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결의 이유]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.