전주지방법원 2025. 12. 16. 선고 2024노328 판결

원심은 공소사실 중 근로자퇴직급여보장법위반의 점을 유죄로 인정하면서 나머지 공소사실인 최저임금법위반 및 (임금 미지급에 따른) 근로기준법위반의 점에 대하여는 무죄로 판단하였는데, 검사만이 원심판결 중 무죄 부분에 관하여서만 항소하였다. 그런데 원심이 유죄로 판단한 근로자퇴직급여보장법위반 부분은 형식상 검사와 피고인 어느 쪽도 항소하지 않은 것으로 보이지만 이와 상상적 경합 관계<1>에 있는 근로기준법위반 부분에 대하여 검사가 항소함으로써 위 유죄 부분은 근로기준법위반 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 위 유죄 부분도 함께 항소심의 판단대상이 된다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결 등 참조). 따라서 이 법원의 심판범위는 검사가 항소한 원심판결 중 무죄 부분에 한정되지 않고, 유죄 부분까지도 포함된다.

검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 D과 포괄임금계약을 체결하였다고 보기 어렵고, 설령 포괄임금계약을 체결하였다고 하더라도 그 효력을 인정할 수 없으므로, 피고인에게는 포괄임금계약에 따라 약정한 월 급여 이외에 추가적으로 임금을 지급할 의무가 인정되고, 피고인에게 미지급에 대한 고의도 인정된다.

그럼에도 피고인과 D 사이에 체결된 근로계약이 유효한 포괄임금계약임을 전제로 피고인에게 추가적인 임금 지급의무가 있다거나 미지급에 관한 고의가 있다고 단정하기 어렵다고 보아, 최저임금법위반 및 근로기준법위반의 점에 관하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 군산시 B에 있는 주식회사 C(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 대표이사로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 모텔업을 경영한 사용자이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부 장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 기간에는 최저임금 시간급 8,350원 이상, 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 기간에는최저임금 시간급 8,590원 이상, 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 기간에는 최저임금 시간급 8,720원 이상, 2022. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지의 기간에는 최저임금 시간급 9,160원 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 사업장에서 2017. 11. 3.부터 2022. 2. 6.까지 근로하다 퇴직한 D에게 2019년 3월분부터 2022년 1월분까지 임금을 지급하면서 당해연도 최저 임금액에 미달하는 시간급 5,456원을 지급하였다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 사업장에서 2017. 11. 3.부터 2022. 2. 6.까지 근로하다 퇴직한 D의 2019년 3월 임금 1,156,844원을 비롯하여 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 합계 44,082,697원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인과 D 사이에 체결된 근로계약이 포괄임금계약으로서 유효하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 포괄임금으로 지급한 월 급여 이외에 추가로 이 부분 공소사실 기재와 같은 수당, 임금을 별도로 지급할 의무가 있다고 보기 부족하며, 피고인이 포괄임금 전액을 이미 지급한 이상 피고인에게 법정 최저임금 미달 지급에 따른 최저임금법위반죄 및 임금 미지급에 따른 근로기준법위반죄의 고의가 있다고 단정하기도 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

임금은 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이지만, 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하여 근로시간 수와는 상관없이 지급하기로 하는 이른바 '정액급 포괄임금계약'을 체결하거나, 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 '정액수당 포괄임금계약'을 체결하는 것도 가능하다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2017다238004 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 D과 이른바 '정액급 포괄임금계약'을 체결하였다고 판단된다.

감시 또는 단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 경우에 포괄임금계약이 체결된 경우에도 포괄임금계약에 따라 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 때에는 포괄임금계약이 유효하다고 볼 수 없고, 사용자는 그 미달액을 지급하여야 한다.

이때 최저임금 미달 여부의 판단을 위한 비교대상 시급의 산정 방법은 다음과 같다. 포괄임금계약을 체결하면서 월급여액의 대상이 된 근로시간 수를 정한 경우에는 월급여액으로부터 역산하는 방식으로 기본임금을 구한 후 이를 기초로 비교대상 임금을 산정해야 한다. 그리고 이와 같이 월급여액으로부터 역산하는 경우 그 월급여액에는 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있으므로 이를 제외해야 하는데, 월급여액 외에 비교대상 임금이나 통상임금에 포함될 다른 임금 항목이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비교대상 임금은 월급여액에 '소정근로시간, 유급 주휴시간 및 가산율을 반영한 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 모두 더한 시간'에서 '소정근로시간 및 유급 주휴시간'이 차지하는 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 하고, 이를 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호에 따라 1개월의 소정근로시간 수로 나눈 아래와 같은 방식으로 산정한 비교대상 시급을 최저임금과 비교하여 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다(대법원 2024. 12. 26. 선고 2020다300299 판결 참조).

가산율을 반영한 월 연장 · 야간 · 휴일근로시간

비포대상 시급 = 일소정근로시丁그러나 2018. 12. 31. 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 의하면, 2019. 1. 1.부터는 '월 단위로 정해진 임금'을 시간당 최저임금과 비교하기 위해서는 임금을 '소정근로시간 수'와 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴시간(이하 '유급 주휴시간'라 한다) 수'를 합산한 시간 수로 나눈 아래와 같은 방식으로 산정한 비교대상 시급을 최저임금과 비교하여 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다.

가산율을 반영한 월 연장 · 야간 · 휴일근로시간

비포대상 시급 5 질 소정근로시간+ _유롭 주류시丁 한편, 근로기준법 제2조 제8호, 제11조 제2항, 제69조, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1], 산업안전보건법 제139조 제1항의 규정 내용을 종합하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법 제50조<2>, 제56조<3>가 적용되지 않고, 근로자가 15세 이상 18세 미만이거나 근로자의 작업이 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 위험 · 위해 작업에 해당하는 예외적인 경우가 아니라면 소정근로시

간은 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하며, 월 연장· 야간 · 휴일근로에 대한 가산 임금을 지급하지 않아도 된다. 따라서 4명 이하의 상시근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서의 비교대상 시급을 역산하는 방식으로 구할 경우, 연장 · 야간 · 휴일근로시간에 가산율을 반영할 필요가 없다.

이상의 내용을 종합하면, 이 사건에 적용되는 '2019. 1. 1. 이후 4인 이하의 사업장의 최저임금 미달 여부의 판단을 위한 비교대상 시급의 산정 방법'은 아래와 같다.

최저임금법에 의하면, 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고(제6조 제1항), 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다(제6조 제3항).

피고인은 D이 근로기준법 제63조 및 같은 법 시행령 제34조에서 정한 관리·감독 업무에 종사하는 근로자 내지 단속적 근로자에 해당하여 포괄임금계약이 유효하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 것과 같이 포괄임금계약이 체결된 경우에도 포괄임금계약에 따라 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 때에는 포괄임금계약이 유효하다고 볼 수 없으므로, 설령 D의 업무가 감시적 · 단속적 근로에 해당한다고 하더라도 최저임금법 제7조<4>의 예외에 해당하지 않는 한 피고인에게는 최저임금법상 최저임금을 지급할 의무가 인정된다고 보아야 한다(기록상 피고인에 대하여 최저임금법 제7조에 따른 적용 제외사유에 해당한다고 볼 만한 자료는 발견되지 않는다). 따라서 피고인이 포괄임금계약에 따라 D에게 지급한 임금이 최저임금액에 미달하는지 여부를 판단하기 위하여 D의 근로시간을 확정하여야 한다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 11. 14. 선고 2021다220062, 220079, 220086, 220093 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실

내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, D은 격일근무 형태로 이 사건 사업장에 오전 9시경 출근하여 다음날 오전 9시경 퇴근하였는데 그중 야간 8시간(오후 10시부터 다음날 오전 6시까지) 및 식사시간 2시간(12시부터 13시까지, 18시부터 19시까지)은 휴게시간에 해당하여 근로시간에서 제외되므로, 근로시간은 위 휴게시간을 제외한 14시간인 것으로 판단된다.

피고인이 3명의 상시근로자를 사용하여 모텔업을 경영한 사실, D은 24시간 교대 격일제로 근무하기로 약정하였으나 실제 근무시간은 14시간인 사실, 피고인이 D에게 2,181,160원을 임금으로 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 것과 같다. 이와 같은 사실을 토대로 산정한 D의 월 소정근로시간과 유급 주휴시간은 다음과 같다.

<5><6> D의 월 급여액에는 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있으므로, D에게 지급된 임금의 최저임금 미달 여부를 판단하려면, ① 최저임금법 제6조 제4항 제3호 나목에 의하여, 총 임금에서 식비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서 통화로 지급하는 임금의 월 지급액 중 해당연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 일정 부분을 제외하여 비교대상 임금을 산정<7>하고, ② 위 비교대상 임금을 '월 소정근로시간 및 유급 주휴시간의 합계시간(243.32시간)'으로 나누

는 방식으로 비교대상 시급을 산정하여야 한다.

이에 따른 구체적인 계산식과 연도별 비교대상 시급은 다음과 같다.

피고인의 구체적인 미지급 임금액에 관하여 본다. D의 월 소정근로시간에 대한 임금은 법정 최저시급으로 산정하여야 한다. 이에 따른 구체적인 계산식과 미지급 임금액의 산정 결과는 아래와 같다.

<8><9> 한편, 피고인은 D에게 2017년경 180,000원을 임금의 선급금으로 지급하였다(증

거기록 2권 77쪽, 84쪽). 따라서 피고인이 2019. 3.경부터 2022. 2. 6.까지 D에게 최저임금보다 적게 지급한 액수는 총 148,342원(=328,342원 - 180,000원)이 된다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 최저임금액에 미달하는 금액을 지급한다는 점에 대하여 미필적으로나마 고의가 있었음이 인정되고, 달리 피고인이 D에게 최저임금에 미달하는 금액을 지급하지 못한 것에 대하여 불가피한 사정이 있다고 보이지 않는다.

피고인이 D과 사이에 이른바 '정액급 포괄임금계약'을 체결하였으나, 피고인은 D의 근무기간인 2019. 1. 1.부터 2022. 2. 6.까지 법정 최저임금액에 미달하는 시간급으로 임금을 지급하였으므로, 위 포괄임금계약 중 위 미지급된 부분만큼은 근로자인 D에게 불리하게 체결된 것으로 무효이고, 위 범위 내에서 최저임금법 및 근로기준법위반에도 해당한다.

피고인의 비교대상 시급은 2019년도에는 법정 최저시급(8,350원)을 초과하는 8,379원으로 최저임금액에 미달하는 부분이 존재하지 않으나, 2020년도에는 8,534원,2021년도에는 8,702원, 2022년도에는 8,780원으로 각각 당해연도 법정 최저시급에 미달하는 부분이 존재한다. 또한 피고인이 D에게 미지급한 임금 합계액은 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 148,342원이다.

따라서 피고인이 D에게 이미 지급한 임금액 중 최저임금액에 미달하는 부분이 존재하지 않고 D에게 미지급한 임금이 존재하지 않음을 전제로, 이 부분 공소사실 중 유죄로 인정되어야 할 최저임금액 미달 부분 및 미지급 임금액 부분까지도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 피고인이 2019년 3월분부터 2022년 1월분까지 임금을 지급하는 과정에서 지급한 시간급이 5,456원임을 전제로 한 최저임금법위반의 공소사실과 근로기준법위반의 공소사실 중 148,342원을 초과하는 부분은 각각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 검사의 사실오인 주장은 위 범위 내에서 일부 이유 있다(검사의 사실오인 주장을 일부 받아들여 유죄로 인정되는 공소사실 부분은 나머지 무죄 부분과 일죄의 관계에 있을 뿐 아니라 아래 제4항에서 유죄로 인정되는 부분과 상상적 경합 또는 실체적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다).

형사소송법 제364조 제1항 및 제2항에는 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관해서 심판하여야 하나 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정되어 있다. 형사소송법 제364조 제2항의 취지는, 형사소송법이 항소이유를 제한하고 소정 기간 내에 항소이유서의 제출을 하도록 하는 등 항소절차를 제한하고 있기 때문에 당사자가 미처 생각지 못하고 또는 적절하게 항소이유서에서 지적하지 못한 사유도 있을 것이 예상되므로, 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 판결에 영향을 미친 사유에 대하여는 그것이 항소이유서에 포함되지 않는 경우에도 직권으로 심판을 하여 판결의 적정을 기하고 당사자의 이익을 보호하려는 데 있으므로, 동 조항의 판결에 영향을 미친 사유라는 것은 널리 항소이유가 될 수 있는 사유 중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우를 포함하는 것이다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76도437 판결 등 참조). 피고인이 원심판결 중 유죄 부분(근로자퇴직급여보장법위반의 점)에 대하여 항소하지는 않았으나, 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 내용을 토대로 원심판결 중 유죄 부분에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 사유가 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 사업장에서 2017. 11. 3.부터 2022. 2. 6.까지 근로하다 퇴직한 D의 퇴직금 14,872,596원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은 판시 각 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

사용자로서는 퇴직한 근로자가 법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금(이하 '지급된 임금'이라 한다)뿐만 아니라 법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액(이하 '지급되지 않은 금액'이라 한다)이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). 위 법리에 따르면, 피고인이 D에게 지급할 의무가 있는 퇴직금의 액수는 퇴직 전 3개월(2021. 11. 7.부터 2022. 2. 6.까지 92일)간의 평균임금을 기초로 산정하여야 한다. 구체적인 퇴직금 산정 결과는 아래와 같다.

= 2021. 11. 7.부터 2021. 12. 31.까지 기간(55일)의 임금 3,836,589원<10> + 2022.1. 1.부터 2022. 2. 6.까지 기간(37일)의 임금 2,711,211원<11> + 월 식비 180,000원 × 3개월

= 7,087,800원 ÷ 92일(원 미만 버림)

= 77,041원 × 30일 × 1,557일<12> ÷ 365일(원 미만 버림)

따라서 피고인이 D에게 지급할 의무를 부담하는 퇴직금의 액수는 9,859,137원이므로, 이 부분 공소사실 중 위 9,859,137원을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분 또한 파기되어야 한다.

원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 사실오인 주장은 일부 이유 있고 원심판결 중 유죄 부분에 관하여는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]