서울중앙지방법원 2020. 11. 20. 선고 2020노244 판결

피해자는 일관되게 통상 7:30경 출근하여 18:10경~19:10경까지 일을 하였다고 진술한 점, 피해자가 제출한 지하철 이용내역상 피해자는 학동역에 7:00경에서 7:30경 사이에 도착하고, 학동역에서 피고인의 사업장까지는 도보로 5분 이내이므로 피해자가 주장하는 출근시간이 신빙성이 있는 점, 퇴근시간에 대하여 보더라도, 피해자의 진술 및 피해자가 제출한 지하철 이용내역에 의하면 피해자는 평균적으로 2016년경에는 19:10경, 2017년경에는 18:30경, 2018년경에는 18:10경에 퇴근한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고인은 피해자의 출근시간이 8:00 경이고 퇴근시간은 일정하지 않았다고 주장하고 있으나, 이에 관한 객관적인 증거는 제출하지 못하고 있고, 원심 재판 종결에 임박하여 출퇴근 내역을 제출하였으나 이는 피고인 측이 임의로 작성한 자료로서, 피고인이 수사 및 재판과정에서 피해자의 출퇴근 내역을 관리하지 않고 있다고 진술하였던 사정 등에 비추어 믿기 어려운 점, 피고인은 피해자에게 휴게시간을 주었다고 주장하나 이를 뒷받침할 아무런 근거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 피해자의 근로시간을 인정할 수 있다.

원심이 피해자가 실제로 18:30을 넘게 일하였다는 사실을 인정하지 않으면서도, 피해자가 피고인에게 18:30 넘게는 일을 못 하겠다고 한 사실을 인정한 것은 모순인 점, 피해자는 피고인이 일을 과도하게 하게 하여 피고인에게 19:00 이후의 근로가 부당하다고 항의하자 피고인이 일을 그만두라고 하였다고 일관되게 진술하였고 이는 피해자의 지하철 사용내역과도 부합하는 점, 피고인조차 피해자가 과도한 업무에 시달린 사실을 인정하고 있는 점, 피해자가 피고인에게 먼저 근로계약의 종료를 요청하였다고 볼 특별한 사정도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 해고한 것으로 봄이 타당하다.

피고인이 검사가 주장하는 액수의 퇴직금을 미지급한 사실이 인정된다.

원심의 형(벌금 90만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 3.부터 2018. 5. 19.까지 근무하고 퇴직한 D의 2016. 3. 임금 428,235.7원을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 합계 14,947,066.1원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 3.부터 2018. 5. 19.까지 근무한 D을 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였고, 30일분 통상임금에 해당하는 해고예고수당 2,184,153원을 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 3.부터 2018. 5. 19.까지 근무하고 퇴직한 D의 퇴직금 4,957,820원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은, 검사는 피해자의 근로시간이 원심 판시 별지 범죄일람표의 '근로시간(월)'란 기재 각 월 평균 근로시간과 같음을 전제로 피고인이 피해자의 임금 14,947,066. 1원 및 퇴직금 4,957,820원을 미지급하였다고 기소하였는데, 위 근로시간은 피해자의 지하철 이용내역에 근거하여 출퇴근시간을 추정한 근로감독관의 조사 결과에 따른 것이나, 이는 피해자가 개찰구를 통과한 시간 자체가 근로감독관이 출근시간으로 추정한 오전 7:30을 초과한 경우가 다수 있는데다가, 실제 작업 개시에 시차가 있는 점을 고려하면 출근시간을 7:30로 추정한 데 오류가 있는 점, 피고인이 제출한 공장작업일지에 의하면 피해자가 7:30경부터 19:00경을 초과할 때까지 근로를 하였다고 볼 수 없는 날도 상당 수 존재하는 점, 검사가 제출한 자료들 및 피해자의 법정진술만으로는 근로감독관의 추정처럼 근로시간을 특정할 수 없는 점 등을 감안하면 피해자의 근로시간을 그와 같이 산정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심은, 이 사건 사업장에서 보통 피고인 포함해서 4, 5명이 같이 19:00 전후까지 일하였는데, 근로감독관이 평균 퇴근시간을 2016년에는 19:10, 2018년에는 18:10으로 추정하는 등 근로시간이 심야까지 계속되었다고 보기 어려움에도, 피해자는 2018. 5. 19. 토요일 피고인 부재 중에 18:30 넘어 많은 세탁물 놔두고 일을 끝내지 않은 채 퇴근해버렸고, 19:00 넘어 이를 알고 책망하는 피고인과 통화 중 "18:30 넘으면 일을 못하겠다"고 의사를 표명하였으며 그날 이후 더 이상 출근하지도 않았는바, 근로관계가 해고 이외의 사유로 종료되었다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심은, 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념임에도, 검사는 피해자의 해고예고수당액을 최저임금액을 기준으로 산정하고, 잘못된 산정 방식에 따른 최저임금 미달 임금액을 기초로 피해자의 퇴직금액을 산정하였다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점, 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 이와 같은 측면에서도 무죄라는 취지로 판단하였다.

그러나 비교대상임금액을 산정하기 위한 '소정근로시간'이란 구 근로기준법(2017. 11. 28 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조, 제69조 또는 구 산업안전보건법 제46조(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부개정되기 전의 것)에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(구 근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조). 따라서 피해자의 비교대상임금액을 산정하기 위한 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 포함시킨 것은 위법하다[현행 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것) 제5조 제1항은 주휴수당 관련 근로시간도 소정근로시간에 포함된다는 취지로 규정하고 있으나 위 시행령의 시행일은 2019. 1. 1.로서 이 사건에 적용될 것이 아니다].

그러므로 주휴수당 관련 근로시간을 제외한 소정근로시간을 기준으로 비교대상임금액을 산정하는 경우, 2016년도의 월 평균 소정근로시간 수는 2016년도에 278.17시간, 2017년도에 260.70시간, 2018년도에 252.10시간이고, 결국 피해자는 2016년도에 5,032.89원, 2017년도에 급여 인상 전인 2017. 6. 30.까지는 5,370.16원, 이후에는 5,753.74원, 2018년도에 5,950.02원의 시급을 지급받은 셈인데, 이는 2016년도의 최저시급 6,030원, 2017년도의 최저시급 6,470원, 2018년도의 최저시급 7,530원에 못 미치며, 피해자가 지급받은 임금액과 최저임금액의 차액은 별표 기재와 같이 총 7,408,239원이고, 2018년의 최저임금액으로 재산정한 해고예고수당액은 1,872,388원[={(2018년도 최저시급 7,530원×9.67시간×주 6일)÷7일}×30일], 퇴직금액은 4,249,504원[={(2018년도 최저시급 7,530원×월 평균 소정근로시간 수 252.10시간×3개월)÷89일}×30일(808일÷365일)]이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2016년도에는 최저임금 시간급 6,030원 이상의 임금을, 2017년도에는 최저임금 시간급 6,470원 이상의 임금을, 2018년도에는 최저임금 시간급 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 3.부터 2018. 5. 19.까지 근무하고 퇴직한 D에게 2016년에는 4,313.93원, 2017. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지는 4,602.99원, 2017. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 4,931.77원, 2018년에는 5,099.95원 등 매년 최저임금 시간급에 미달하는 임금을 지급하였다.

원심은, 주휴수당 관련 근로시간까지 합산하여 피해자의 월 평균 소정근로시간 수를 산정하는 것을 전제로 피해자가 지급받은 시급을 2016년에는 4,313.93원, 2017. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지는 4,602.99원, 2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 4,931.77원, 2018년에는 5,099.95원으로 판단하였다.

피해자는 2016년도에 5,032,89원, 2017. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지는 5,370.16원, 2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 5,753.74원, 2018년도에 5,950.02원의 시급을 지급받았음은 앞서 2의 다 2)항에서 본바와 같으므로, 이 부분 공소사실 중 이를 미달하는 시급을 지급받았다는 부분은 법리오해의 위법이 있다.

그렇다면 원심판결 중 무죄부분에 관한 검사의 항소는 제2항에서 인정한 범위 내에서 이유 있으므로 해당 부분은 파기되어야 하고, 또한 원심판결의 유죄부분 중 최저임금법 위반의 점은 제3항에서 본바와 같이 일부 법리오해의 위법이 있어 해당 부분이 직권으로 파기되어야 하며, 각각 유죄로 인정되는 부분은 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 전체에 대해 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.